三四四：商業秘密

（五常按：本文是《知識資產需要保護嗎？》的第四節。）



好奇心或金錢之外的興趣可以解釋不少研究發明的行為。然而，為了金錢或職位而研究總要有一點知識的保護，即是要有權利選擇拒絕某些要使用這知識的人。在不同程度上，這拒絕權利可以源自一些特殊情況，或緊守秘密，或依靠風俗或法律。

好些情況，自我保護不需要用上守秘的途徑。個人的天賦或獨特的風格會增加倣傚者的成本。某些有壟斷性的產品可以維護與該產品有特殊關係的發明。然而，這些情況不能一般性地提供知識資產的保護。商業秘密（trade secrets）是重要的另一回事。



法律不需要協助，不能不協助，無從協助

有大成的商業守秘例子不少。我提及過可口可樂與云南白藥。製造最好的鈸（一種樂器）的金屬的提煉方法的秘密在一個家族中保存了幾百年。古往今來最貴重的小提琴，由意大利的斯特拉第瓦裡製造，其處理木材所用的油究竟是什麼被他帶進墳墓而失傳。這些神奇的守秘效果是不需要法律協助的。人的腦子可以是那麼牢固的保險箱，就是武力也不易打破。從可以安全守秘的角度看，法律不需要協助。

不需要法律保護的商業秘密否決了普朗特的反對壟斷價格，也否決了阿羅的反對邊際使用收費。在自由經濟中，壓制私人的秘密自守會對社會整體為禍。西方的先進之邦，維護商業秘密的法律牽涉到普通法的幾方面，否決商業秘密會使整個法治架構倒塌下來。從法律可以協助商業秘密的角度看，為了維護法治的整體法律不能不協助。

當然，守秘不容易。如果「倒推工程」（reverse engineering）能使外人見到產品可以複製出來，法律無從維護商業秘密。在西方，公平的追溯倒推工程是法律容許的。因此，在一端商業秘密根本不需要法律維護，在另一端法律維護不了。兩端之間有一個發明活動的層面法律對秘密的維護有助，但因為外人不知秘密是什麼，產權無從界定，西方只能採用普通法中關於合約、侵犯、信託、代理、歸還等法律處理，而其中合約法律最重要。

一般而言，經過化學作用的變化而製成的產品，以倒推工程追溯做法很困難。可口可樂與云南白藥是例子，釀製美酒的秘方與烹飪的食譜也類同。外人見到物品但不知其做法是最佳的秘密保護，中國的傳統滿是這種例子。然而，轉到以設計或機械為主的發明，倒推工程遠為容易，守秘失靈，發明專利的保障就有用場了。可以這樣看吧：如果我們不管普朗特與阿羅的投訴，發明專利對工業的發展遠比舊中國的手工藝傳統重要。從倒推工程容易的角度看，法律是無從協助商業秘密的。



法律協助的兩方面

回頭說上文提到的秘密的兩端，一端是秘密用不著法律保護，另一端是法律無從保護，那麼我提到的普通法的幾項用於商業秘密的法理是保護著些什麼商業秘密呢？有兩方面。其一是那些根本不需要法律保護的秘密，如果要租出去或賣出去給外人使用，沒有法律的協助不容易收到錢。沒有發明專利的註冊，購買者或租用者知道了秘密可以立刻佔為己有，賣家怎可以收錢呢？好些發明者可以安全地守秘的發明，尤其比較瑣碎的，自己或者沒有能力製造產品，或者秘密只是某產品的一小部分，發明的人會考慮租出或賣出。他可以先註冊發明專利，有了明確的保護才出售，但這註冊往往手續複雜，要寫下明確的佔有困難，好些時甚至寫不出來。

一九五七年，一件有名的美國官司案牽涉到一個家庭主婦想出把一種藍色的粉末加進洗衣粉內，值錢，把這想法提供給一個製造商，但收不到錢，打起官司該主婦勝了。這是很難得的勝仗，所以有名，但主婦勝出可不是因為有合約的維護，而是因為普通法中有一項稱為「不公平致富」（unjust enrichment）的法理。也有另一件我記不起是什麼時候什麼地方的官司，更為神奇。一位顧客進入一家餐館進食，欣賞某菜式，問食譜為何，餐館奉告，這顧客跟著在自己的餐館照譜出售，打起官司，提供食譜的餐館也勝。

另一個法律可以維護秘密的用場，是在研發的過程中需要防止秘密外洩。上節我們提到，研發往往需要有一組人合作，而人數愈多外洩的機會愈大。雖然中途有成果，遠沒有市場產品也可先註冊發明專利，但很多瑣碎知識或小發現難以頻頻註冊，需要互相守秘。可以協助這種守秘的法律是合約法律。



推銷秘密困難的證據

不管怎樣說，一個秘密公開了就再不是秘密，而任何洩漏要收回很困難。要證明有人盜竊，或非法地外洩，或證明不是他人自己想出來的知識——一律困難。上世紀六十年代美國一些學者估計舉國每年花掉的工業間諜活動（industrial espionage）及其防止的費用，加起來是天文數字。因為上述種種，要把一個商業秘密賣出或租出遠比一個發明專利困難。有兩項證據，一弱一強，顯示著以市場合約擴散發明知識，商業秘密的確困難。較弱的證據，是當年我和助手調查了數百份知識租用合約（license agreements），商業秘密的不到發明專利的十分之一。說這證據較弱，因為秘密數不出來，也因為蒐集到的合約版本數量可能有偏差。但商業秘密的租用通常有抵押的要求或指定，而發明專利的租用則沒有，加強了證據。

       較強的一項證據，很強的，是商業秘密的交易洽商，開始時秘密的擁有者一般要先簽下一份權利放棄協議（submission agreement，可稱棄權書）。一九七五年我囑助手去信一千五百家機構，要求提供這協議的樣本，獲三百二十份。還沒有詳細審閱，兩位仁兄一九七六年發表一篇關於這協議的文章，基於一百零五份樣本。是什麼協議呢？一個商業秘密的持有者找一家機構接洽，說有秘密出租或出售，該接見機構會要求來者先簽這份協議才讓他說秘密是些什麼。該協議或說明機構接受或考慮一個秘密不代表答應守秘；或說明除非來者正在申請發明專利，否則要放棄所有關於該秘密的權利；或說明考慮秘密的機構什麼責任都沒有。有些協議把這幾個棄權條件一起放進去。換言之，商業秘密的持有者找機構覓知音，希望賺點錢，接見的機構會說：「你不要開口，除非先答應，什麼我也不用負責。」這是指在西方普通法約束下的情況。不先要來者簽這一份棄權書，接見的機構可能惹禍上身，也可能機構本身已經有類同的商業秘密。還有另一個要點需要提及。那是在上述的棄權書中接見的機構往往寫明提供秘密給考慮的要全部說出，不可有局部的隱瞞。這一切，可見商業秘密的推銷有很大的困難。



租值消散無從估計

商業秘密，就是某程度有法律的維護，算不算是一種產權可以爭議。雖然原則上一個秘密的持有者可以杜絕他人免費使用，他無法禁止他人用公平或自我研究的手法發掘出來。好比一間房子是我的，內裡有珍貴之物，只要你能猜中是些什麼可以進去予取予攜！這就帶到一個重要的有趣觀察：商業秘密容易引起租值消散——邏輯上，這租值消散可以使一項商業秘密的社會價值變為負值！

我在上文提到工業間諜活動的社會成本龐大。又好比上文提到的猜房子內的珍貴物品，猜中是你的，你和其他人加起來的猜測成本可能高於物品所值。歷史上不少大有市場價值的靠保密發達的產品，倣傚或假冒的人無數，法律費用不論，這些行為牽涉到的總租值消散我們無從估計。

另一方面，我們不能說倣傚或假冒的成本對社會的貢獻一般是負值。好些倣傚品不僅本身有價值，而優於原來保密產品的也屢見不鮮。商業秘密是只要其產品或服務面市，外人不能施展倒推工程也會因為見到而得到啟發，什麼蛛絲馬跡或多或少是提點，研究找尋的人夠多會有新產品出現。好比你發明一種可治癒癌症的生草藥，天下獨有，關上門在密室行醫，十治九愈，消息傳開了，外間肯定你是神醫，患者會說你用的是生草藥。只靠這些提點，外人能找到類似的治法的機會一定大升。

我們因此無從判斷商業秘密惹來的租值消散是否高於大家見到產品或服務得到的提點給社會帶來的貢獻。另一方面，守秘是人類天生的權利，壓制這權利的禍害明顯。從西方普通法的經驗看，不尊重守秘會影響法治的幾方面。以普通法維護秘密的一個主要困難是因為幾方面的法律不能分割。這觀點一九八二年我以英文發表，行內的朋友接受。



成功專利可以夜不閉戶

在同一文章中行內朋友認為更重要的是提出了發明專利的成立需要有一個可以觀察的轉移（observability conversion），即是我在前文提到的專利註冊需要把一個思想表達在可以觀察到的物品或程序上，加上要用文字表達著發明者要佔有的是什麼。困難明顯：好些思想不能作上述的轉移，而就是能夠，要寫下佔有的是些什麼很不容易，尤其是不少其他人可能註冊了相近的說法。發明的人不懂法律；註冊的律師需要是有關科技的准專家。專利註冊處需要有各行各業的科技人材。滿足了這些，同一法官可能今天審判電子科技明天審判汽車零件。一個算得上是成功的發明專利制度是成本高昂的制度。

換來的是什麼呢？是成功的發明專利有神奇的功能。一個富有人家不會把他的珍寶留在家中，家中無人時不把大門關上。但成功的專利註冊卻可以這樣做！這是因為任何人盜用專利早晚會在市場產品見到。跟商業秘密不同，發明專利用途的擴散遠為容易：其租用合約是遠為簡單及直截了當的。重複一項有了明確專利註冊的發明我們很少聽到。



合夥合約協助擴散

在實踐上，一個發明的人得到有價值的成果喜歡雙管齊下，或者律師會這樣教他。這是儘可能把不容易守秘或外人可以倒推工程的那部分註冊發明專利，可以守秘的那部分繼續守秘。不容易，因為發明專利的註冊處一般要求全部公開。這不等於一個註冊者不會在這裡那裡把一些知識隱瞞著。

中國開放改革以還，中、外合資的發展大有可觀。我認為這成就的一個原因，是外資帶進科技時，因為合資有夥伴關係，有專人長駐，瑣碎的秘密提供可以監管。商業秘密通過夥伴合約擴散，其交易費用是遠比租用合約或買賣合約為低的。



（未完待續）

三四三：阿羅的想像與世界的現實

（五常按：本文是《知識資產需要保護嗎？》的第三節。）



還健在的阿羅（K. J. Arrow, 1921-）是個天才。精於數學經濟，他和十九世紀法國的古諾（A. A. Cournot, 1801-1877）是兩位我佩服的喜歡用數學思考的經濟學者。我認識阿羅。他不走驗證工作的路，但客觀，想像力強。我自己少用數，但認為經濟學需要有古諾及阿羅這種人。鳳毛麟角，一百年一個，考慮走數學經濟的路的同學要三思而後行了。

三個特徵的意思

阿羅一九六二發表的《發明的經濟福利與資源運用》是重要文章，雖然好些地方我不苟同，但他提出了幾個有關鍵性的問題，我們不能漠視。不是他首先提出的，但他綜合起來發揮，思路縱橫，牽涉到的範圍甚廣。他指出發明研究有三個特徵帶來困難：uncertainty，indivisibility，inappropriability。

Uncertainty指風險。基本上風險無從量度，我喜歡代之以訊息費用，但大家接受的是發明的成果事前難以預料的因素大。阿羅認為人有規避風險的傾向，不利研究發明的投資。Indivisibility是說不可分割，有點像傳統分析成本曲線所說的「團性」，但阿羅是指一項發明或思想不容易分割或切開出售。這就帶到他關心的不容易把不同的使用者隔離的問題。我認為他其實要說的是發明是共用品，可以讓無數人一起共享，把他們隔離收費不容易。Inappropriability直譯「不能撥款」，在阿羅的內容上應該解作「不能界定付款的分配」。更簡單地看，indivisibility與inappropriability相加，阿羅是說發明的成果不容易收取回報──incapturability是也。比起大家知道的市場物品，思想或發明有銷售收錢的困難。這一點，我的考查支持阿羅的看法。加上科研的風險大，他的結論是市場的發明投資是偏低了，經濟效率不足，需要政府資助。

不要把專利與秘密混淆

投資發明有成本，在市場出售使用的權利需要收費，但在上述的特徵下，阿羅提出三個收費困難，都有爭議。他對真實世界發生著些什麼事喜歡像小孩子那樣左問右問，但自己從來不做實證研究。我要把他提出的三個收費困難以我知道的現實世界的運作比對一下。

阿羅指出的收費困難的第一點，是「任何人使用一項發明會知道是什麼。要購買該發明的人要知道是什麼，但知道了這個人是沒有付錢就先獲取」。不知何物，知識資產的維護當然困難。然而，發明專利的要點，是註冊時需要公開佔有的是些什麼，要以實物表達。換言之，以公開是何物的方法來註冊專利會減少收費的困難。阿羅這第一點用於商業秘密是對的，但用於發明專利不對。

私人與社會利益不一定有衝突

阿羅提出的第二個困難，源自他說的「不可分割」──我認為其實是共用品──的看法。受到霍特林與薩繆爾森的影響，他認為既然增加使用人數的邊際成本是零，不應該收費，但不收費就不會有人投資於發明研究了。他寫道：

「在自由市場中，發明研究的行為受到創立產權（即發明專利）的支持。正因為在某程度上是成功了，發明知識的使用會被壓制。困難於是成為：在自由市場中有利可圖的發明會帶來無效率的資源使用。」

一個思想或發明可以讓無數人一起使用，是共用品的特徵。多讓一個人使用的邊際成本是零，所以不應該收費，是老生常談的話題，但不收費難道要靠陶西格說的自發性的發明嗎？至於共用品應否收費這話題，我在《科學說需求》的第八章提出了自己的見解，這裡不再說。要說的是當年我考查過不少發明專利的租用合約，那些合約的條款不支持阿羅的看法，或起碼提出重要的問號。

發明專利的租用合約一般有一個放在前頭的較大額的一次過收費（lump-sum），跟著以每件產品算的收費下降，顯示著專利的持有者鼓勵租用者增加產量的意圖。考慮到消費者盈餘的搾取，原則上最理想的收費方法是一次過地收取一個大金額，然後每件產品不再收。不同的使用者可以收不同的一次過的金額。這樣看，原則上，發明者的最高收入是所有使用者的邊際收費是零。只要能這樣處理，源自霍特林及薩繆爾森的阿羅說的邊際成本是零所以不應該收費的觀點是推翻了。他們可沒有說完全不應該收費，只是說收費不應該左右邊際的使用。發明專利的持有者為了增加自己的財富，其意圖跟阿羅的社會利益意圖是沒有衝突的。要是交易費用容許，發明專利的持有者可以找到不同使用者的不同一次過收費，也可以按時把這些一次過的收費一次又一次地調校。這樣，專利的持有者的最高財富是使用量的邊際收費永遠是零。

當年考查功虧一簣

問題是市場的交易或訊息費用往往不容許這樣做。當年考查了不少發明專利的租用合約，我的直覺是發明專利的持有者按產品件數收取使用費的主要原因，是希望通過按件收費來獲取市場需求的訊息。租用發明的人不會樂意或誠實地提供產量的數字，按件數收費專利的持有者有權查察，知道生意有多好才考慮調校續約時的一次過收取的金額。當年我花了不少時間追查專利租用合約兩三年後一般要續約的新合約，要看看同一發明專利租給同一使用者的續約條款的變動是否一次過收費與按件收費的比重不斷地上升，可惜怎樣也找不到前、後同樣合約與同一租用者的續約延伸。一個基金給了一筆不小的經費，我從美國某機構購進了幾百份專利租用合約，其中找不到連續性或續約的。發明不同，公司不同，是以為難也。

基礎研究的爭議

最複雜是阿羅提出的第三個收費困難，傳統上不少人關心過。那是關於基礎研究（basic research）。基礎研究是指那些本身沒有市場產品的研究，其所得只可以作為他朝帶來產品的基礎，或希望他朝會發展出新產品。阿羅認為有產品的發明收費困難，沒有產品的基礎研究所得的收費是難上加難，所以市場對基礎研究的鼓勵是更為失敗了。他也認為，基礎研究本身不會帶來收入，但其他競爭者知道後可以得到啟發而發揮，有捷足先登的可能，這會使原先的基礎研究者更不樂意投資下注了。

阿羅的《發明》文章發表於一九六二。一九二一年，奈特（F. H. Knight）之見是發明專利的主要受益者是最後製出產品的人，可能是最後輕輕一觸的finishing toucher。還沒有產品的基礎研究成果可以註冊發明專利大家知道。但一九三四年，普朗特反對發明專利時，提出的卻是基礎研究不是啟發他人「盜用」思想，而是基礎研究獲得的專利保護會妨礙其他研究者的發展。換言之，在基礎研究這個話題上，怎麼樣的看法都可從經濟學的大師中找到。真理究竟是什麼呢？

阻擋專利的闡釋

我要在這裡向同學們介紹「阻擋專利」（blocking patent）這一詞。原則上，所有發明的專利保護都有阻擋性，因為要有「阻擋權」才可以收費。但「阻擋專利」這稱呼主要是為基礎發明的保護而用的。我有了一項可以清楚界定的發明，有產品出售，專利注了冊，你要發明同樣的被我阻擋著──但這不是「阻擋專利」的意思。基礎發明專利的阻擋才是。問題是，我有一項基礎性的發明，注了冊，但沒有產品面市，我是無法阻止你私下採用我這專利作研究發展的。這是說，他人基於我的基礎發明作研究我無從阻止。我要等他人研發出一件產品，在市場出現，才考慮有否侵犯了我的基礎發明，才考慮應否訴之於法。換言之，一項有市場產品的發明專利可以阻擋他人研究，但基礎發明的專利註冊是不能阻擋他人的研發權利的。當年我和幾位助手跟進了幾件因為有了市場產品而打的侵犯基礎發明的官司，法庭的判決往往有武斷成分。發明的界定一般是複雜話題。

不用其實是用了

從上述我們也可以知道，那無數的對發明專利註冊的實踐用途的統計研究是無聊之舉。這些研究說百分之四十到八十的發明專利沒有市場產品，因而認為這些專利是廢物，浪費了金錢。我同意有些專利的註冊是某些人幻想著有利可圖的玩意，其實沒有市場，浪費了專利註冊的不低成本。然而，我們不容易判斷這些註冊的目的是為了什麼。在科技發達的今天，沒有產品的基礎性研究往往牽涉到一組被僱用的研究專材。這些專材要互相合作，而偶有較為重要的發現，因為有一組人的參與守秘很不容易，而法律是僱主不能禁止被雇的辭職轉工。法律可以約束被雇者轉工後不能把原職獲得的研究秘密外洩，但監管很困難，而秘密這回事，一旦外洩是難以收回的。是在這樣的困境中，今天的研發機構每有所獲，會考慮先註冊專利，究竟最終有沒有實際的市場產品不是今天要管的事。

一項發明專利的保護期是十七年，在這期間可能有其他有關的發明出現，或者原有的發明可以改進。事實上，就是那些有了市場產品的發明專利，十七年的保護是足夠的時間讓該專利的持有者繼續研究改進。如果沒有可以守秘的考慮，每一步改進往往有每一步的專利註冊行為。一般是法律手續成本高昂的玩意，但從事研發的機構選擇這樣做，較大的機構有他們自己的專於發明註冊的律師。

性質不同保護有別

我認為那些沒有市場產品的基礎研究的主要問題，可不是阿羅說的偏於投資不足，也不是普朗特說的阻擋過甚，而是發明專利的保護需要把發明表達在一些可以看到的物品或操作的程序上。不需要在市場出售，但要有看得到的表達。思想的本身，就算天才絕頂，如果不能憑一些物品或程序公開說明，是不能註冊專利的。當然還有商業秘密、商標、版權等其他保護方法。

無可置疑，學術上的研究，雖然有些成果可以註冊專利，但通常沒有這種保障。這可能解釋了學術研究有較多的政府及私人非營利機構的資助。以我熟知的經濟學而言，外間對研究的資助不重要。但我知道今天的生物學研究，純學術性的，沒有資助不成。然而，從事生物研究的朋友一律同意，重要的生物學發現一般是出自沒有政府或外間資助的時代，只是今天的研究變得太複雜，要勞師動眾，且儀器昂貴，沒有資助不成。

最後不妨例舉我這個老人家，今天既不能升職，也無法失業，但還是天天在學術那方面打轉，想著些沒有人到過的思想領域去。這可能就是陶西格說的自發性的本能吧。

（未完待續）

三四二：發明專利的傳統觀

（五常按：本文是《知識資產需要保護嗎？》的第二節。）


可能因為「思想」有點虛無飄渺，不易觸摸，經濟學者對知識資產應否受到保護這個話題比其他資產的保護更有興趣。紛爭歷久不息，要把所有的不同觀點寫下來會是洋洋巨著，不值得的。今天塵埃略定，回顧一下，大概的觀點分歧倒可說說。



有四個不同的看法──我自己的是第五個。其一起自邊沁（J. Bentham, 1795）、薩依（J.B. Say, 1803）、密爾（J.S. Mill, 1848）與克拉克（J.B. Clark, 1907）。這四君子認為以發明專利法律來保護知識資產是必需的。其二來自陶西格（W. Taussig, 1915）與庇古（A.C. Pigou, 1920）。這兩位認為發明專利的保護是多餘的。其三是普朗特（A. Plant, 1934）與巴澤爾（Y. Barzel, 1968）。這兩位認為沒有發明專利比有的好。其四是阿羅（K. Arrow, 1962）。基於霍特林（H. Hotelling, 1938）與薩繆爾森（P.A. Samuelson, 1954）的理論，阿羅認為發明專利雖然重要，但比不上政府直接投資鼓勵發明研究。阿羅與巴澤爾還健在，是今天的人，我把他們的「專利」思想留在第三與第五節討論。這裡要指出的，是我對發明專利的研究止於上世紀七十年代中期。那是三十五年前。我知道後來有不少其他經濟學者問津這題材，但沒有跟進。當年走自己的路，有幾位助手，考查的法律文件及發明的租用合約無數，而此路也，走的沒有其他人。


無中生有之見


先談上述的第一組吧。邊沁說知識沒有保護不會有發明。他認為發明專利制度的成本是零。薩依支持這看法，說發明專利不會影響社會的其他經濟事項。密爾說發明專利有成本，但甚微。到克拉克，「無中生有」的觀點就說得清楚了。他說：「如果一件物品因為有發明專利的保護而出現──沒有這保護不會出現──發明者的專利不會損害任何人，但他自己得益。」


這裡有些嚴重的問題。就算保護髮明的成本真的是零，我們要保護哪些發明才對呢？從一端看，太陽之下沒新事──所有發明都是舊知識再組合。從另一端看，同樣知識的不同組合或不同用途都是新思想。在實踐上，大自然規律的發現是不能註冊專利的──邊沁可能不同意。另一方面，在美國，一件沒有專利的產品的不同用途可能獲得專利，例如某化學藥物用作殺某種野草曾經獲得發明專利的保護。


就算一項發明是沒有疑問地可以獲得專利，其保護範圍應該多廣呢？應該保護多久呢？什麼才算是發明呢？眾人皆說輪子是人類最偉大的發明。但輪子是一個小孩子也可以想出來的玩意。要是輪子受到發明專利的永久保護，人類的進步會有一個大難關要過。發明的界定是非常複雜的問題，邊沁等四君子不應該沒有想清楚就武斷。至於發明專利的年期規限，西方一般是十七年。為何十七年只有天曉得，而不同種類的發明應否有不同年期的保護，三十多年前資助研究的基金要求分析，但我和幾位助手參考了無數文件也交白卷。


自發沒有成本之見



轉談陶西格與庇古的看法，他們認為發明專利毫無用處，因為發明是某些人的天生自發本質。陶西格說：



「有一件事是明確的：從事發明的那種人會順從他們天生的無可抗拒的衝動。他們自小就開始設計與實驗，而只要有生命活力他們會繼續這樣做。對這些人來說，大增財富或終身貧困皆不會影響他們的發明意圖。」


庇古同意陶西格的看法，但他把發明的收入帶到他專長的社會成本與私人成本有分離的話題上去。他認為雖然發明主要來自人類自發的本能，發明專利的保護不會明顯地增加發明的意圖，但專利的保護會減少私人成本與社會成本的分離，也會導致發明被用到較有價值的用途上去。



作為大師，庇古的推理邏輯歷來不可靠。如果把他說的闡釋為發明專利鼓勵使用，那麼發明既然自發地出現了，任何使用費的收取都會壓制使用。如果把他說的闡釋為發明專利會鼓勵價值較高的使用，那麼他是忘記了發明是共用品，任何使用費的收取會壓制有價值的使用。沒有專利，不收費，多人可以共享，用戶當然包括產品價值較高的了。


嚴格來說，自發性的發明是指沒有成本的發明，其分析因而不在經濟學的選擇理論的範圍內。從科學方法的角度衡量，我們不要管發明究竟是不是自發。作分析我們大可武斷地否決這種發明，把成本加進去然後推出可以驗證的假說。


發明真的是自發的嗎？一個經濟學者會無端端地想出相對論嗎？愛因斯坦可以想出科斯定律嗎？機會不是零，但一個學者走自己學問的路，永遠希望一腳踏中些什麼。說發明可以是意外的收穫我同意，但為爭取這意外出現的機會投資成本一般高昂。陶西格與庇古不是很久以前的人。他們寫作時期美國的偉大發明家愛迪生如日方中，他們怎會不知道愛氏凡事講錢，僱用員工刻薄，任何懷疑外人盜用愛氏必訴之於法，以致有後人估計愛氏有好些官司付出的費用高於有關的發明的收入。陶西格與庇古也應該知道，僱用發明研究專材的市場合約在發明專利法律存在之前早就出現了。


科斯的老師激烈反對


跟著而來的在發明專利上大花筆墨的普朗特是科斯的老師。普氏是我知道的經濟學者中反對發明專利最激烈的人。他的反對有幾方面，讓我分點說吧。


首先，普朗特不同意薩依與克拉克說的發明主要是自發的。他認為自發性的發明存在，但在比例上很小。他認為發明有成本，所以市場有價對鼓勵發明重要。在這個我認為是正確的觀點上，普氏的結論──沒有發明專利的保護比有這保護對經濟有利──不容易明白。


普氏的出發點是發明專利的產權跟其他資源的產權不同。他寫道：


「發明專利與版權的保護，在性質上與其他資產的保護是不同的。前者不是資源缺乏帶來的效果，而是由成文法律刻意地創造出來的缺乏。其他資源會因為有產權的保護而轉向較有價值的用途，但發明專利與版權只是創造了缺乏，增加了產品的收入，但這些缺乏沒有保護是不會出現的。」


這觀點當然錯。一塊荒山野嶺之地不值錢，有人花巨資開採，找到了金礦，是創造了缺乏嗎？一塊荒地無人問津，有人投資改為農地，政府因而授予地權是創造了缺乏嗎？缺乏的可不是還沒有被發現的金礦，或是那些無人問津的荒地，而是那些找尋金礦或開墾荒地需要的投資。



我在本章第一節提到，讀書識字的那種知識投資，其成本是那些有了知識的人的保護。好比一個學子花了金錢及時間學好英文，他的收入增加了，其他學子要競爭也要花類同的成本，所以成本是知識的保護。這裡的問題是某些知識投資可能帶來一些有市場價值的新產品，公開了，外人可以一見就免費地抄襲，害得原先的知識投資者血本無歸，或起碼大幅地減少了該新產品的收入。這新產品應該受到發明專利的保護嗎？


發明專利是歧視性質


普朗特可沒有錯得那麼淺。他認為好些可以註冊專利的發明是沒有專利的保護也會被發明的。他同意有些發明研究成本高，也要花長時日，但認為這些屬少數，所以一個有一般性保護的發明專利制度是說不通的。這裡普氏的困難，是天下從來沒有一個一般性的發明專利制度！


無可置疑，人類的好些發明是沒有專利保護的。普朗特認為這些發明屬大多數可能起自不同的發明往往有很不相同的投資回報率。有些有專利保護的發明，其回報率高得離奇，但投資成本卻微不足道。問題是，在市場競爭下，考慮到風險或訊息費用，不同的研究投資的預期回報率應該大致相若。好比在賭場下賭注，可以發達也可以輸身家，但不同的賭注在市場競爭下其預期的回報率應該大致相等。投資永遠是賭博，研究發明的風險大，一項「幸運」的高回報命中可能要算進無數的失敗嘗試甚至無數失敗者加起來的高成本。有人發達，有人破產，但在市場競爭下研究發明的回報率會與其他投資大致相同──研究的風險較大只會增加一點風險回報。



發明專利的保護不可能是一般性的。牛頓的三大定律不會受到專利的保護。普朗特用上「可以註冊專利的發明」（patentable inventions）這一詞，是說發明專利有歧視性。大致上這是今天的發明專利制度，只是這歧視的準則常有爭議，也屢有變動。如果交易費用是零，我們可以設計一套準則而使普氏之見全盤錯了。批評或衡量一個發明專利制度但沒有提出保護髮明的歧視準則，基本上是沒有內容的空泛言論。


只有一個獎金是難題


普朗特提出的最後一個反對發明專利的重點，是這專利帶來壟斷。不單是傳統詛咒壟斷的看法。他指出多個研究者為了爭取某專利而投資，但勝出的最終只有一個，其他多個失敗者的投資是全部浪費了。這個無數競爭者只一個獎金會否帶來浪費的話題是難題，我的好友巴澤爾一九六八年發表的有名文章說會有浪費。巴兄認為只有一個獎金，發明的競爭者會爭先恐後，在時間上搶先的成本過高，違反了經濟效率。我不同意，但要到本章第五節才討論。



（未完待續）

憶埃爾登‧德沃夏克

正在集中思想寫《受價與覓價》的第四章，卻收到朋友傳來埃爾登‧德沃夏克（Eldon Dvorak）謝世的消息，享年八十。我這把年紀要不是自己先去，就是朋友先走，一個一個的。是大自然的規律，沒有悲嘆，也沒有哀思。我要打斷第四章寫一篇埃爾登，因為欠著他，要表達一下感激之情。



說來也巧，埃兄謝世前個多星期我在這裡發表的《風沙渡的啟示》提到他：



「同學們要拒絕平庸嗎？生命只有一次，你要不要不凡的生命呢？四十五年前在長灘任教時，我很羨慕一位下班後回家享天倫之樂的同事，久不久策劃一下舉家的渡假大計的。倒過來，他很羨慕我。當時我正在動工寫《佃農理論》，他跟進，知道發生著些什麼事。他不知道的是當時我聽不知音，食不知味，苦不堪言，儘管骨子裡滿是殺手本能，卻彷彿天天在風沙渡！」



一九六五年的秋天我任職加州長灘大學。那是求博士論文題材兩年而無所獲的苦悶日子。當時教職市道好，論文還沒有動筆就有六、七間大學招手，遠至英國及澳洲等地。為了接近論文導師，我選教於距離母校洛杉磯加大個多小時車程的長灘，是助理教授，月薪除稅後不到五百美元。



沒有嘗試過博士論文找題材奇怪地困難。當時我參考了幾本老師們介紹的前人的經典經濟學博士論文，希望自己能寫到那個水平。老師赫舒拉發認為我有機會。阿爾欽可沒有把我看得那麼高，但他說有斤兩的三幾頁紙足夠。



到了長灘大學，我被安排在一間十多平方米的小辦公室，有兩張書桌，兩個書架。共享這小室的同事是埃爾登。他是副教授，比我高一級，非常友善，十分健談，而過了不久就向其他同事宣揚我的價格理論。在加大我選修及旁聽了三位當代價格理論大師的課，加上自己的想法，埃兄無疑覺得很新奇。



到了長灘幾個月，無意間我讀到台灣在土地改革初期，政府把地主的農產品分成率從平均百分之五十六點八約束在一律最高為百分之三十七點五，結果是農產品的總量急速地上升了。這是明顯地違反了經濟學傳統對政府干預市場的看法。我第一時間的反應是台灣政府炮製假數據。上世紀四十年代後期的國共之爭帶來的弄虛作假時有所聞。我遍查資料，而最重要是長灘大學的圖書館有很齊全的《台灣農業年鑑》。這是一套奇怪刊物，台灣的不同縣區的不同農產品的種植面積及產量數字密密麻麻，詳盡得不得了，要造假是發神經。我花了幾天找不到任何造假應有的矛盾。結論是數字可靠，但產量怎會因為政府管制分成而上升呢？十一年前寫《佃農理論的前因後果》時，我有如下的回憶：



「我想，要解釋這個怪現象，第一步是要做出一個分成沒有管制的租田理論，而分成租田就是佃農了。我沒有參考有關的理論讀物，只兩天這理論就做了出來。我跟著把分成的百分比管制加上去，在理論邏輯上產量竟然上升。這結論不容易相信，但反覆查核理論的每一步，找不到有任何錯漏的地方。當時在長灘大學共享同一辦公室的是埃爾登‧德沃夏克。我請他坐下來，逐點逐步地向他解釋我的理論結構。他聽得很用心，提出不少問題，我都答得清楚。幾個小時後，他突然說：你的理論會引起地震！」



我是個不喜歡跟別人研討的人，更不愛爭議。我喜歡魂遊四方地獨自思考，偶有所獲，喜歡找別人申述一下。我要找願意聽的朋友表達自己的思想，希望能藉此再想一次，也聽聽朋友的意見。在長灘我遇到埃爾登，在西雅圖華大我遇到巴澤爾。這兩位喜歡聽，聽得用心，也喜歡品評，品評得坦白。沒有埃爾登我可能寫不出《佃農理論》，或起碼不會寫得那麼快；沒有巴澤爾我多半寫不出《價格管制理論》。是的，在學問的進取上我是個非常幸運的人。



埃爾登自己專於教學，不寫作，但他客觀，理解力強，回應永遠是那麼真誠。我在長灘的兩年中，事無大小他協助。好比上文提到的《台灣農業年鑑》是參考刊物，不能借出。他親自到圖書館交涉，結果是館方讓我把整套借出，直到我寫好論文。一九六六年的夏天，為了讓我僱用一個計算助手，埃爾登爭取到一間較大的辦公室，可以容納三個人。那時計算機開始盛行，但我認為把數據打到紙卡去過於麻煩，決定用計算器操作。計算器是機械的，震耳欲聾，我和助手從早到晚天天運作，埃爾登沒有出過半句怨言！在《前因後果》我寫下這樣的回憶：



「一九六六年的暑期，我和一位學生助手從早到晚加加減減、乘乘除除，用的是當年的機械計算器，震耳欲聾。數以千計的數字，算出來的會否推翻理論的多個含義，要兩三個月後才知道。



「當時長灘大學的同事德沃夏克知道我預先把多個推斷寫了下來，包括在台灣土地改革的地主分成約束下，不同種類的農產品會怎樣轉變，不同土地的收成會怎樣轉變，不同縣區又會怎樣不同等等。他很替我擔心，因為他知道我這個人在學術上很有自信：對就對，錯就錯，懂說懂，不懂說不懂，從來不左閃右避的。



「一九六六年十月初，所有數據的多個總結都算出來了，沒有一項不是三個月前推斷了的。成竹在胸，寫論文是舉手之勞。」



要驗證的理論含意是些什麼呢？是在佃農分成的百分率在政府管制下，我的推斷是農地的邊際產量會上升，農民勞動力的邊際產量會下降，以致土地與勞力在不同的用途上同樣生產要素的邊際產量會出現分歧，所以農產品的產量雖然是上升了，其實是有著資源使用浪費的效果。驗證的困難，是除非在實驗室操控，邊際產量在真實世界無從觀察，看不到，摸不著。我有的詳盡資料，是台灣的不同地區的不同農產品的每畝平均產量的每年數據。要怎樣以這些「平均」數字的轉變來證實理論推斷的邊際產量轉變呢？



我是先想好了理論假說含意著的多個變動才統計數據的。我鄙視那些倒轉過來，先以回歸統計找到「規律」然後砌出「理論」的胡鬧。賭他一手，全部事前推斷的都賭中了，我花了幾個星期寫了很長的一章，是今天還在發行的《佃農理論》的第八章，基本上一字不改。文稿當然讓埃爾登先讀。他讀後說：「天啊，是那麼嚴格的驗證，我沒有見過更為嚴格的經濟推理！」



埃爾登之後，讀過這第八章的師友評價不比埃兄低。然而，除了這些師友，《佃農理論》出版了四十多年，這第八章基本上沒有人讀。經濟學者對解釋現象是沒有興趣的。他們對某些統計分析的興趣似乎是限於那些在表面上可教他們賺點錢的知識。經濟學能否協助賺錢大有爭議，但顯淺的道理說，如果可教賺錢，有可以推斷的理論假說或解釋是起碼的要求。



一個喜歡在思想上魂遊四方、喜歡獨自思考的人，在思想發展初期是需要有師友在旁邊扶著的。離開老師後，我前有埃爾登，後有巴澤爾，是我在學問的進取上遇到的最幸運的事。這兩位讓我把自己喜歡奔放的思想──甚至是狂想──都放出去。當年我知道，要是我發了神經他們會把我拉回來。



我要到一九七四年，三十八歲，才感到在思想上自己可以獨立成家，即是感到是對是錯自己知道，是否重要自己也知道。不再需要有師友在旁扶著的天馬行空的思想自由得來不易，有好些難關要過，同學們知道是怎麼一回事嗎？