還不是修憲的時候

北京要修改憲法，重點是在第十四條加進保護私人財產。人大的常委已一致通過，三月五日由人大最後決定。一九七九年拙作《千規律，萬規律，經濟規律僅一條》大聲疾呼，說中國的經濟發展要以私有產權為基礎。跟著在結集成書的《賣桔者言》、《中國的前途》、《再論中國》之內的文章中，我重複又重複地解釋私有產權的重要。有這樣的記錄，今天當然不會反對中國憲法第十四條的修訂了。

　　但我認為今天還不是修憲的時刻。第十四條的修改通過了人大常委，那很好，但最後的通過如果再等一段時間，多作研究，補加其它修改來協助權利的界定與經濟的運作，可能很重要。


　　延遲修憲的理由


　　我建議延遲幾年修憲，有五個理由：

　　（一）新領導層上台剛一年，按理還有九年在任時間，修憲那樣重要的事，不用忙。修憲的次數不能過多，更不能朝令夕改。如果領導層在任期間只能修憲一次，那麼今天修改是太速了。

　　（二）雖然現有的憲法沒有說明維護私人財產，但事實上私人財產在神州大地普及，促成今天令人欣賞的市場經濟與高速發展。沒有私產之名但有私產之實，名義上當然要修改，但今天是中國經濟發展的重要關頭，既然等了那麼久沒有修憲，再等三幾年，作了深入的研究才來一次大修，效果會更好。

　　（三）中國的經濟改革自成一家，人類歷史上沒有見過。成功只能以效果衡量。雖然還有不少要改進的，但大概來說，效果實在好。這個自成一家的獨特經驗提出了一個重要的問題：中國的改革究竟好在哪裡？私產的普及當然重要，但很多算是基於私產制度的國家老是搞不起來。我們都知道中國今天的弊端，或不足之處，批評的人，連我自己在內，不遺餘力。但中國的驕人經濟發展顯然有獨特的辦得好的地方，而這些我們漠視了。我認為中國的修憲應該從獨特地辦得好的地方入手，存其善而去其弊。

　　（四）除了私產的普及，我認為中國改革辦得最好的地方，是北京發明的一套權力下放的方法。我的直覺是這權力下放是「中國式社會主義」的特點，不只是「兩權分離」那麼簡單。這特點是私產之外中國改革辦得最好的。還沒有機會作深入調查，但我對經濟制度的直覺很少錯。

　　（五）因為中國的改革經驗史無前例，按著這改革特色來修憲，可能寫出史無前例的最佳憲法。時間所限，我只能在這重要問題上想了三個月，認為自己得到了答案的大略，也覺得是找到了要向哪裡為修憲而多作調查研究的地方。讓我從頭說起吧。



　　從美國的經驗說起

　　今天高舉民主為神聖不可侵犯的朋友可能不知道，民主（democracy）這一詞在十七世紀之前聲名狼藉，被學者低貶。民主的概念抬頭，起於十八世紀初期，美國的沒有君主的自由發展對歐洲有很大的影響。一七七六年美國的「獨立宣言」，是民主發展的一個重要里程碑。其後一七八七年美國制定憲法，內容是規劃聯邦制的安排，但最重要的發展是一七八九年把「權利法案」（The Bill of Rights）加進憲法之內。民主從那時到今天得到正面的闡釋，有二百多年的歷史了。可惜今天中國的同學一般不明白，對民主的概念胡亂猜測。

　　美國「獨立宣言」的保障人權，有點武斷，可以質疑。「權利法案」對人權說得清楚一點，但重點是保障產權。美國的憲法今天被一般學者譽為舉世最可取的，主要是這憲法含意著一個重要的真理：要維護整體利益，我們必須從維護個人利益做起。這是「權利法案」的精神所在。

　　民主的正確定義，學者們到今天還拿不準。他們以投票定民主，是不得已而求其次的想法。但投票是少數服從多數，可以容易地違反了「要從維護個人利益做起」這個黃金定律。任何人的任何喜好，一般屬於少數，如果凡事投票，我們怎還可以生存呢？「多數虐待少數」（tyranny of the majority）是研究民主投票的學者的重要項目。

　　美國憲法的重點，是要從保障個人利益的大前提下容許民主投票。這就是以憲法劃定個人的權利，界定什麼事項可以投票取捨，什麼不能。人權與產權於是要有清楚的界定。多年以來我常說，如果沒有上佳的憲法或類同的權利界定，民主投票可能帶來大災難。

　　被譽為當世最可取的美國憲法，因為權利界定還不夠清楚，投票帶來的麻煩不少。應不應該有價格、租金等管制呢？我的闡釋是這些管制違反了「權利法案」的私產保障，以投票決定是違憲的。但美國好些城市以投票通過租金管制，而聯邦政府當局於七十年代初期通過了石油及其它價格管制，使高通脹與經濟不景並行了十年！

　　民主投票有兩個好處。其一是否決獨裁暴君或無能執政者的繼續存在（雖然不一定得到好效果）。其二是在某些公眾的事項上——例如要決定一間公寓大廈維修時外牆要塗上什麼顏色——民主投票可以節省交易費用。另一方面，民主投票有四個弊端。其一是貝拉克與阿羅提出的難能定律（Impossibility Theorem），指出邏輯上民主投票不一定能反映民意。其二是投票可以否決少數人應該有的選擇自由。其三是投票可以剝奪他人的產權利益。其四是通過投票各顧各地爭取利益，政治費用（也是交易費用）可以很高。可能我認識的朋友都不偉大，因為我不認為有一個在投票時會只為社會設想，犧牲小我。

　　憲法不夠完善或推行欠佳，不僅投票可以壞大事，政府的胡作非為屢見不鮮。貪污不論，通脹可以是間接稅，福利經濟可使官員上下其手，而政府以借口壟斷或管制則是家常便飯了。就是文明令人欣賞的美國，其憲法不容易解決這些問題。

　　分析過民主投票的經濟學者有五個曾獲諾貝爾獎——弗裡德曼、阿羅、海耶克、布格南與貝加——他們對投票都有質疑。還有一個重點。弗老曾經對我說，不少國家把美國的憲法搬字過紙，但效果一塌糊塗。我的意識是除非國家有支持憲法的組織架構，或者有高度的人民知識與優秀的司法制度，寫進了憲法不代表什麼。


　　私有產權的理念

　　私有產權的理念，法律與經濟的看法不同。法律的理念有悠久歷史，作學生時我下過工夫，收穫不大，因為以判案為準則的理念，偏於法理及前案例，對經濟行為的約束不夠明確。美國的憲法保障私產，卻沒有說清楚私產是什麼，可能是因為有英國法律傳統的前案例的依憑。我認為這是美國憲法的一個重要的不足之處。

　　私有產權的經濟學理念，主要起於二十世紀的六十年代（其實是一九二四年奈特首先提出）。六十年代的重要發展，有兩個先驅人物。一個是我的老師艾智仁。他的口述傳統使後來不少人稱他為產權經濟學之父。第二個是高斯：他那篇有奈特思維的一九六○年的大文，不僅是二十世紀被引用次數最多的經濟學文章，而不容易相信的，是該文對法律學的影響遠比對經濟學的影響為大。

　　我是艾智仁的入室弟子，有機會與高斯研討多年，是難得的際遇了。一九六四年我花了幾個月研究日本的明治維新，使我對轉讓權的重要有深入的理解。是上述三方面，加上我對管制租金與管制佃農分成的研究，使我能在一九六九年提出私有產權的定義，到今天還找不到瑕疵。

　　我指出私有產權包括三項權利。一、有權限劃分的使用權——這包括委託他人使用的權利。二、收入享受權——政府可以為服務而抽稅，但不可以亂抽一通，而價格或租金管制是違反了收入享受權的。三、轉讓權——不僅上述二權可以自由買賣，任何私人合約的釐定都含意著產權的轉讓，所以合約的選擇也要自由。在真實世界中這三權完整的產權結構不易達到。這裡要說的重點是：私產不需要的是所有權！

　　六十年代，我為私產不需要所有權（ownership right）這個觀點與師友們研討了好一陣，但最後定案是受到香港土地的影響：香港的私人地產的所有權是屬於政府的，但使用權歸業主，不得業主的許可，沒有法庭批准外人不准進入。

　　當年想不到，對我最重要的私產啟發是後來的中國承包責任制。一九八三年我突然驚覺，承包制推到儘是完整無缺的私產制。從承包的上繳，我想到中國古時「租」與「稅」是同義的字，想到中世紀時的歐洲這二字也相同，跟著想到歐洲為時數百年的產權演進，中國在幾年之間已有規模。一九八五與一九八七年，我兩次以英語為文分析中國以承包制推行私產制的發展，使外國的經濟學者對中國的改革刮目相看。

　　一九八五年，我為調查承包制而到北京的首都鋼鐵廠住了幾天。兩年前到..中央黨校講話，款待我的一位院長提到一九八五年我在首鋼講話時，他也在座，聽到我建議把所有權與使用權分離，推行徹底的承包制，說不少人聽後覺得異想天開，不可信。後來中國的經濟發展使他信服。他說他的家兩年換了一部新計算機，是一九八五年時他做夢也想不到的。大家都老了，回憶十七年來的經濟發展，不由得鬆一口氣。

　　院長先生可能不知道，所有權與使用權可以分離起於三十多年前我得到的私產可以沒有私人所有權的結論，而更重要的是中國的承包制給我的啟發。是的，推到盡的承包合約是一張私產契約，年期夠長，或有延期的條款，有清楚使用權限的界定，除了約訂的上繳有私人的收入享受權，加上承包合約可以自由轉包，就是完整的私產了。產主是沒有所有權的承包者。

　　說一些往事，是因為雖然對中國修憲的問題只想了幾個月，沒有作過深入的調查研究，我可不是一個從象牙塔跑出來的天才，隨意地表演一下學問神功。我對與憲法有關的產權與合約的思維有數十年的積累，而為了理解中國的承包責任制，我曾經在首鋼的宿舍住了幾天。不知得很多，但算是讀過承包的書，考過承包的試。是的，我今天認為，以承包發展下來的組織結構應該是中國修憲的基礎。



　　從合約與組織看國家

　　一九八一年（八二年發表）我提出國家憲法其實是一紙合約，界定政府與人民之間的權利與義務的交換。憲法是相當偏的學問，經濟學者問津的絕無僅有。很少人從合約的角度看憲法，但我認為以合約處理最適當。一個國家除了國家憲法外，之下的地區憲法也是可以有的，但不能與高高在上的國家憲法有衝突。一區或一省的憲法是由區內的成員遵守，而國家憲法則是舉國之民要遵守的了。有憲法的國家，國家的定義以憲法界定，比較清楚，沒有憲法的要靠其它權力劃分的安排，比較模糊。中國古時主要是以皇帝與土地劃分來界定國家的。

　　應該是列寧首先提出一個國家是一間大公司組織。以一九三七年發表的《公司的性質》（加上一九六○的另一文）而拿得經濟學諾貝爾獎的高斯，認為列寧的看法沒有錯。我於一九六八年首先提出公司是一個合約組織，但要到一九八三年才發表《公司的合約性質》。二十年來，後者被外國的刊物轉載了不下十次。公者，公眾也；司者，執行也。把英語firm譯作「公司」適當不過，而把國家作為公司看，是不可多得的正確理念了。

　　我主張把憲法作為合約處理，把國家看為一個合約組織。問題是處理像中國那樣龐大的公司很複雜，而又因為中國改革有獨到之處，也還在改革，可以借鑒的外地憲法不多。原則上，如果把國家作為公司看，憲法是可按傳統的公司法與地區法的合併形式來處理的。這方面很多法律專家比我知得多。

　　主要的問題是怎樣界定人民與政府的權利才對。困難不在於說人民有什麼權利與義務，有私產的保障——這樣的憲法不容易有大作為——而是要說在怎樣的組織結構下，人民有那些權利與義務。是的，我認為在一個法定的組織結構下界定權利與義務，權利的法律保障就穩定得多了。這是國際上一般有大成的商業大機構的處理方法。問題是公司的結構有很多種，中國要選哪一種呢？


　　地區競爭中國獨有

　　這幾年在國內見到一個極不尋常的現象，那就是地區與地區之間的競爭非常激烈。不是說其它國家之內的不同地區沒有競爭，但其激烈性與在中國見到的相去甚遠。任何國家之內的任何地區，人與人之間，商與商之間的競爭無日無之，但一國之內，一個地區組織與另一個地區組織的競爭一般不明顯。以西雅圖為基地多年的波音飛機公司要將總部搬到芝加哥去，西雅圖市長頻呼不幸，只此而已。

　　是我見到的事實。國內的市長、縣長等東奔西跑，各出奇謀，為的是要招徠，搶生意。宣傳、賣廣告等行為很多外地的城市有做，主要是吸引一些遊客。但中國的地區競爭是鬥個你死我活，過癮精彩，是今天經濟增長大有可觀的一個重要原因。這裡說你來投資設廠我給你種種方便，那裡說我送你土地，而再另一處說送土地兼送廠房。有些地區斗清潔，有些斗文化，有些斗治安，有些斗學校——如此種種，五花八門，好不熱鬧。

　　絕大部分的地區競爭是好的。有些不好，例如你的報章不能在我這區出售。另一個更為重要的問題，是鬥不過的可能在財政上出現大問題，如果是地區法定公司，該區的政府可能破產。這些及其它沙石中國的憲法是要處理的。

　　很多年前我讀過一本題為《歐洲的奇跡》（The European Miracle）的書，說無論文化、科學、產品等，歷史上歐洲都出人頭地。這觀點是對的。作者的主要解釋，是歐洲有多個不同的國家，而國與國之爭的競爭促成歐洲的近於奇跡的成就。這觀點也對，而我對歐洲的藝術與經濟歷史的認識，支持這觀點。

　　不同國家有激烈競爭不難明白，但一國之內的不同地區有像中國今天所見到的激烈競爭，歷史上沒有出現過。這方面，中國的改革顯然是做對了一些事，撇開沙石，做得非常好，而這是私產之外的貢獻了。但北京究竟做對了些什麼呢？將問題轉一下：是地區組織的競爭，在組織的結構上北京做對了些什麼？找到了答案，中國的憲法應該從這方面入手，先確定這組織結構，然後再界定個人的權利。



　　權力下放與層層承包

　　要澄清我對北京權力下放與中國今天的地區組織知得不多，沒有作過深入的查詢。八十年代我對中國改革的研究，得到國內的許可，有問必答。當年查濟民先生給港大研究金，讓我聘請兩位由深圳政府提供的助手，收穫的文章結集是《再論中國》。

　　今天退了休，沒有豪情再大興土木了。我不認為我要知道的有機密的存在，但題材博大湛深，沒有許可與協助，調查很困難。這裡說的大略是基於隨意的觀察與朋友的簡述。數十年訓練，我的經濟觸覺很敏銳：什麼加得起來，什麼加不起來，你沒有說完我就知道。

　　無可置疑，中國今天的地區競爭是權力下放的結果。但這只是一個因素，地區組織的因素一定要加進去。國家政府把權力下放所在皆是，但一國之內，區與區之間見不到有像今天中國那樣激烈的競爭。美國的聯邦制把權力下放至州，而州政府又把權力下放至有公司法律組織的城市，也見不到有像中國今天的競爭場面。是因為中國的權力下放比美國的來得大嗎？很難說。不同的權力下放不容易比較。北京在某方面的權力下放很大；另一些事項卻又約束嚴謹。是那方面的放，怎樣的放，促成今天中國的不同地區在經濟與生活上有那樣熱鬧的競爭呢？

　　答案是北京把承包合約的理念與權力下放一起廣泛伸延，做成今天的滿是競爭活力的地區組織。記得有一段時期，一個地區每年上繳一個固定的款項，但後來因為議決這固定的「租」或「稅」不易，稅收分成的辦法就施行了。今天，不同地區的上繳分成往往不同，與三十多年前我作佃農研究時所獲得的佃農分成率有變化是相同的（佃農合約也是承包，較為肥沃的土地，地主的分成率較高；今天國內的承包分成看來是按地區的經濟優勢比較而變化，類同也）。但中國今天的地區分成比佃農分成複雜不知多少倍。

　　要點是地區承包上繳後，上頭對地區的經濟發展管得很少。有些事項中央當局是參與的，而地區的稅收多少及其它收入如何當然要審查，但大致上地區政府對區內資源的操縱有很大的自主權力。非私有土地的使用權與轉讓權基本是在地區政府的手上，而土地帶來的收入地區政府有相當明確的界定分成。一區招徠有道，私營的工商業稅收多，發展土地得法使賣地值錢等，地區政府上繳後的分成所得也提升。這導致各區競爭搶客，競爭工商業發展。

　　像工商業機構的競爭發展一樣，有勝負之分。搞得出色的地區，公務員的薪酬、膳食、房屋補貼等就較為可觀了。今天，公務員的職位，尤其是優勝之區，很熱，競爭求職者甚眾。不限於招聘本區的，要考頗為嚴格的試，雖然人際關係的處理仍有所聞。但搞關係的行為是大幅下降了。競爭發展，爭取收入，無能之輩有關係也不容易受到歡迎。三年前我在深圳會見了十多個年輕的公務員，都是清華、北大、復旦等的碩士或博士，談吐得體，思想敏捷，令人欣賞。

　　地區競爭的直接目的是分成的金錢收入。但爭取這收入，間接的幫助很重要。清潔、治安、文化水平等，對招徠都有幫助。這解釋音樂演奏廳、美術展覽館之類這幾年在國內紛紛出現，如雨後春筍，不少是世界級的建築物。

　　上文屢用「地區」一詞，是要避免地區有很多級別的混淆。國家中央而下是省，省而下是市，跟著是縣，是鎮，是村，是組，是戶，最後是個人。承包合約的伸延導致層層承包的發展，雖然有時每層處理不同，有時跳了一層或幾層，變化多，很複雜，要深入調查才能簡化。

　　我是八十年代中期開始知道有層層承包這回事。當時主要用於工業，而所謂層層承包只不過類似香港人聽過的判上判：工業訂單判出去又再判。今天的地區層層承包性質不同。雖然還未推到上乘之境，但原則上是省向中央承包，前者的稅收與後者分成；市向省承包分成；縣向市承包分成……層層分別交代。事實上，有些稅收是不分成的，全歸中央；有些是一個固定上繳再加分成。整個層層組織的稅收及其它收入（例如賣地）有頗為複雜的分成方程式。稅收今天大部分是先交中央國庫，然後由國庫按方程式下撥。有些稅款是地區稅局先收的。聽說先交國庫的比例上升了，可能因為要減少監管的困難。

　　手頭上資料不足，而上述的層層承包組織還在變。不難想像還有不少沙石，不是這裡要說的。要說的是在原則上，上述的組織如果繼續向好發展，會有三個難得的效果。

　　（一）雖然驟眼看來層層承包會增加層層貪污，但這制度組織大幅地增加地區之間的競爭，貪污會因而減少了。貪污盛行、治安奇差之區是不容易招徠的。是的，聲名狼藉不值錢，競爭下可遭淘汰。但這解決不了因為中央管製法例而引起的貪污問題。

　　（二）層層承包一路下去，到戶到個人，私產就形成了。記著這裡只說原則，不是說所有私人財產都要通過承包的。然而，以層層承包界定與劃分權利，是一種重要的合約組織。

　　（三）這點最重要，應該是「中國式」的憲法的重點。原則上，在層層承包下界定的私人財產，一個人受到侵犯所有的人都受到侵犯！想想吧。一家工廠的一個小職員的私產受到侵犯，減少了他勤奮的意圖，他的生產貢獻下降，工廠的利潤減少，上繳之稅下降，區受損，每區的人受損，中央也受損。雖然小職員之外每損皆微不足道，但是損，受益的不知躲到哪裡去。

　　是的，原則上，在上述的組織制度下，侵犯私產會因為有組織的維護而來得困難了。我不能想像在這制度下，管制私營的產品價格會容易通過。我說過美國的憲法精神是從維護個人利益來維護整體利益，這很好。這裡提出的中國憲法精神是倒轉過來，以組織安排使所有的人有意圖維護個人利益，這絕妙。原則上可以做到。不是我發明的。我只是把北京發明的層層承包按著原則推到盡。

　　要把層層承包的組織架構寫進憲法，是要作相當深入的調查研究的。兩三年的時間應該足夠，不要寫得很詳盡，大略而明確的架構骨幹寫進去就足夠了。要容許細節的修改，也要讓體制繼續改進。但我認為經過二十多年的千山萬水，可取的制度架構開始明確，要找到不需要多改的架構骨幹不困難了。今天的憲法是要修改的，但延遲三幾年，歷史時間近於零，應該有很好的效果。

　　一個有趣的想法：上文描述的制度可說是私產制，但因為層層分成與土地明確地沒有私人所有權，說是共產制也絕對合乎邏輯。是的，在某種合約組織下，私產制與共產制可以相同。這是二十一世紀的思維了。


　　結論

　　幾個月前我對一位關心中國的教授朋友說：「不要問我為什麼。從經濟的角度看，我的直覺是中國權力下放選走的路線比美國選走的聯邦路線好。但究竟好在哪裡呢？」他說北京要修憲，這個好在哪裡的問題我從那天想到今天。上述是得到的大略答案。

　　我不認為美國人所需求的生活與自由，與中國人所需求的有重要的差別。問題是怎樣的制度才可以滿足人民的需求。有局限的存在，我們找不到烏托邦或桃花源。問題於是變為在無可避免的局限下，怎麼樣的制度會帶來一個可以實現的理想呢？

　　目的大致相若，但局限不同。美國地大物博；中國人多勢眾。後者的處理遠為困難。在不同的局限下，美國二百多年前與中國二十多年前所選走的路，有很不相同的起點。美國當時各州有不同的憲法，其內有各自的權利法案。一七八七年立憲，主要是把各州重組而成為聯邦的組織安排。忽略了權利法案需要一致，一七八九年補加於憲法之內。這可見美國的憲法只是較為有系統地以合約重新安排，把已存在的組織合併，而雖然聯邦制是看作權力下放的一個模式，其實當時是把某些權力交到上頭。另一方面，維護私產的權利法案是兩年後補加的。這可見聯邦制的組織結構與權利界定沒有密切的關係。產權的維護有法律與風俗的保障，但私產的理念不夠清楚，也缺少了一個維護私產的組織安排。然而，美國人知識高，司法制度有看頭——這些中國是要急起直追的。

　　二十多年前中國的起點，截然不同。當時的神州是龐然大國，由黨以下的等級分層領導，權力下放甚少。其後的迅速發展我們都知大略，不用重述了。這裡指出的，是私產或近於私產在中國浮現，主要起於承包制，而後來承包制度與權力下放合併而廣泛伸延，產生了地區與地區之間的層層組織安排，而這安排是與權利劃分的結構息息相關的。這樣，法律風俗之外，私產的維護就有了組織安排的協助——更正確地說，私產是織進了組織結構之內。是的，如果中國今天要廢除私產，北京要把地區的組織結構拆除。既然效果帶來令人欣賞的地區生產競爭，是大魚一尾，北京要把握良機，把這組織的骨幹寫進憲法去，也要明確地鑄定私產的定義。

　　不要忘記，在權力法案加進去之前，美國一七八七年的憲法主要是關於聯邦制的組織結構的。考慮到中國的局限，我可以肯定中國目前發展得有規模的層層合約組織安排遠勝於聯邦制。結構很不相同。不要管美國的；把自己的寫進憲法重要，但要多用兩三年作調查研究。

　　說過多次，我是反對以民主投票來改革經濟體制的。邏輯說不成，而前印度與後東歐的經濟改革不成氣候支持著我的觀點。但如果人民的權利真的受到保障，我不反對民主投票，也希望不遠的將來普選會在中國出現。但這應該等到體制的改革穩定下來，憲法生效明顯，法治大有改進。

　　在民主投票的話題上，我認為權力大幅下放，個人權利有憲法與組織結構的維護，會幫一個大忙。北京上頭的權力如果限於外交、國防、貨幣、終審、監察及其它非中央莫屬的事項上——目前看來正朝著這方向走——誰作頭頭，哪個班子領導，投票不會有大影響。沒有經濟利益的權力可圖，投票只為選用賢能，或為減少交易費用，恐怕沒有很多人跑到投票站去。

　　讓我再說一次吧。原則上，如果應放則放的權力從中央層層下放，層層界定，層層分成，這樣的合約組織可以把產權界定得清楚，沒有多大空隙給壓力團體虎視眈眈。產權之外的其它權利——人權——就大可自由了。自由永遠是指局限下的自由，以界定權利的合約組織處理局限是上佳的選擇。

　　人民與資金自由流動，可以區轉區，省過省，地區的競爭就倍增效能。此處不留人，自有留人處，東區不好走西區。另一方面，北京掌握著把地區公務員調職的權力，山頭主義不可能搞起來。

　　人口那麼多，天然資源那麼少，你想得出有更好的制度安排嗎？