公司法治港（下）

張五常：公司法治港（下）

在中國要收回香港主權的前提下，讓我作兩個對香港最有利的假設。第一、在中英所要訂的協議上，中國必定言而有信；第二、協議的內容是由英方（或港方）單方面決定，不需要中國的同意。但即使是在這些有利的情況下，協議能否被寫得既可維持香港的現有制度，而又能跟中國共產黨及中國憲法沒有明顯的牴觸？

要將這協議寫得夠體面，能令英國「光榮撤退」，並不困難；要寫得能暫時安定港人，也是可以的。但要跟中國共產黨及憲法沒有衝突，沒有矛盾，就實在難以辦到。這不是因為中國有共產黨，而是因為共產黨在中國的權利是全面性的，「黨」的立場是法律的基礎，毛澤東的思想被寫進憲法內，而共產或社會主義的「優越性」是不可侵犯的。另一方面，我在《「九七」的兩個基本困難》一文內指出，要中國明顯地放棄某些權力，在一黨兩制下是很難的。要「港人治港」，中國必定要將某些權力放棄；若在協議中不明確地指出權利的界定，這文件就華而不實，中看不中用。

讀者可能要問：「在美國的多種法律中，不是有著不少矛盾嗎？」答案是肯定的。但在美國，因法律與法律之間的矛盾而引起紛爭，是由法院判斷，由法官闡釋，不服者可以上訴，而上訴的程序井然。讀者也可能要問：「目前中國的經濟特區及外資工廠的特權，在某程度上不是跟中國的黨及憲法有著頗為明顯的矛盾麼？中國目前的憲法所說的自由又何嘗不被忽略了？」我們的答案也是肯定的。但中國正在改變中；一個在急速改變中的政制，有明顯的矛盾及不依法例是在所難免的。我們都希望中國的經濟有良好的改進（我個人相信改進是必然的），但將一個在經濟上早已足以炫耀的國際城市的命運，以一紙協議連接著一個在巨變中的國家，怎麼不叫人有前途茫茫之感？

以比較長遠的角度來衡量，法律與行為的明顯矛盾不能持久。將來的中英協議若跟共產黨的立場或中國憲法及其它法律有衝突，中國的執政者就是要遵守這協議也難以辦到。跟任何政制一樣，中國有權力鬥爭，香港有壓力團體。若有人以「思想正確」的「民族大義」而反對協議，怎麼辦？

我建議的「公司法治港」，是一種避重就輕的辦法。簡言之，這辦法是將香港制度的法例（代替了所謂「基本法」），安置在香港公司的「法人」身上。而中國承諾在收回香港主權後對香港城市公司的保障，就可代替了詳盡的中英協議。比起目前我們所知的「詳盡協議」及「基本法」的形式，「公司法治港」有如下的優點——

一、讓香港的制度避開與共產立場及中國憲法的正面衝突。將來香港公司是由中國憲法許以特權而存在，但公司的法例是與「黨」及憲法分開的。以「小憲法」將香港作為「例外」是有困難的——「小」是在「大」之下。以公司法治的形式來避免「大」、「小」的衝突，在美國的公司城市有許多成功的先例。

二、讓權利以間接的方式界定。在一黨兩制的情況下，要中國明確地放棄權利是難以辦到的。但特許公司的存在，公司是有著自己的生存權利，香港人的權利可以不提而被間接地界定了。

三、讓香港制度有全面性的保障。一個經濟的制度是要考慮整體的，牽一髮可能動全身；在眾說紛紜的情況下，以改進為理由而將香港的制度加以左右是極危險的事。要保持香港整個制度，或全部都不保，香港人應該是願意孤注一擲的！公司法治就有這一種機能——保存或解散公司。近一年多來，中國不少高級幹部的多種言論，往往使香港人有不安之感。這些言論，若在中國收回主權後仍不斷產生，香港人就不知何去何從。在九七問題上，全面保障或解散公司（經濟學上的All-or-None）的用處，就是若非中國最高當局要大事改革香港的制度，幹部的言論香港人可以不理。

四、讓公司有著一般性的保障。中國收回香港主權後，無論協議是用什麼形式，中國本身的法律對香港都會有影響。「公司法治」有避重就輕的功能；另一方面，香港的命運就會被牽連到中國將來的公司法例之內。雖然在這方面，中國目前辦得不好，使國內投資者有著不勝枚舉的困難，但以我個人的推測，將來中國法例的改進，公司法例會做得較好。這是因為中國若要搞經濟現代化，公司法例比任何其它法例重要。我不相信在一國之下，一個明顯的「例外」是可以持久的。以公司法治港，可以減少香港成為一個明顯的法律例外的可能性。

五、讓九七問題終止。九七問題的各種言論，可說是緊張刺激兼而有之。每天都有著世界性的大新聞，對香港的經濟前途有不良影響是可以肯定的。現在又說「基本法」要寫上三五年；長此下去，大有可能把香港弄得一團糟。假如中國對英國說：「好吧，你們將香港改為公司，到時我們將香港公司收回，會保證這公司的繼續存在。」只一句，就可息事寧人。因為將香港改為公司形式的手續，大都是搬字過紙，沒有什麼大風浪。

「公司法治」與香港人近來所提議的「民主」投票沒有牴觸；正相反，有不少學者認為公司制是會減少獨裁的可能性。又因為公司實權是被推到一個在概念上的「法人」身上，壓力團體就只能以壓力改法例，對個人的攻擊是會減少的。公司本身不是黨，沒有立場，這對一個以貿易為主的國際城市是有利的。我不單建議試行以「公司法治港」，我認為中國的執政者應試用同樣的辦法去處理經濟特區。當然，將目前在中國的特區改為公司制，並沒有香港那麼容易，因為這些特區本身的產權界定，遠不及香港的先進。

九七協議一定要基於中國會遵守承諾的假設為出發點。因為這個緣故，要找尋一張能約束中國承諾的協議，實在白費心思。中國要反悔隨時都可以。我們要找尋的，是「中國若要不反悔，也可以不被壓力所逼而反悔」的協議形式。以我之見，在這局限條件下，公司法治港是最可靠的辦法。

訊息不足的煩惱

香港人從共產政制中所得的經驗，是他們對九七產生了不良預期的一個主要原因。另一個重要的原因，是中國的執政者對香港經濟制度的運作知得太少了，這是訊息不足的問題。要將香港企業換班底、改字號，接班人的言論顯示出他們對這企業的成功因素一無所知，怎能不叫這企業的成員擔心？

去年中秋節的前夕，我和幾位朋友與從中國來港的八位經濟專家（包括許滌新及錢俊瑞）一起吃晚飯，在席上發生了辯論。這件事在國內的《瞭望》雜誌曾有報道；美國的學術界也有些不大正確的傳說。在席上我很少發言，而事後我跟當晚在座的香港朋友意見有所分歧的地方，是我認為那場辯論沒有基本的衝突。

作為一個從事經濟研究的人，我對辯論視作家常便飯——就算是再激烈十倍，也從不介於懷，但令我感到煩惱的，就是我坐聽雙方的言論良久，竟然找不出大家觀點的不同之處。驟然聽來雙方的不同點甚多，但細想之下，又覺得大家都不知道對方到底在說什麼。既不知對方的假設及推理的程序，怎可以說是有所不同呢？

中國的專家以他們慣用的角度看世界，以「黨」、以馬克思、以革命精神來看「資本主義」或自由市場，我們是不容易明白的。正如以現代經濟學理論的角度看世界，跟善用市場而不管其理論的香港人的觀點也有所不同。要辨別不同的所在是要花時日的。在一般人與人的接觸中，傳達訊息是要基於一個共通的語言。因為專業的分別而使大家有訊息傳遞的困難，雙方都瞭解，不求明白對方，沒有什麼大不了。但問題是，若是我有權管你，而你卻不知我說什麼，你就會產生懼怕之心。

在訊息不足的問題上，香港人對九七的「怕」，不是理論上的分歧，而是中國執政者以他們自己認為是「再合理不過」的立場發言，香港人聽不慣，或不知所指，就產生了恐懼。我可舉一些最近的例子。鄧穎超說香港人可以放心，因為中國絕對不會作一些對香港有害的事。這可算是最平穩的說法了，而說話的人又是周恩來總理的遺孀，怎會是有惡意的呢？但香港人可能會想：「她認為是『有益』或『無害』的究竟是什麼？中國政府多年對人民的『善意』，效果又如何呢？」

又例如姬鵬飛說，將來的港督及「司級」人物都要愛國。愛國沒有什麼不好，但在香港人的心目中，姬氏所說的「愛國」卻沒有明確的定義。他們就會想：「愛國的人是否要聽『中央』的話？愛國跟生產賺錢有什麼相干？不『愛國』會受懲罰嗎？」鄧小平說，將來香港若有動亂，中國會派解放軍到香港去，這顯然是善意的，但香港人既怕「軍」，更怕「解放」。

在不同政制下的人所持的觀點的不同，差別之巨，我是在九七問題發生以後的經驗中才體會到的。中國的執政者認為是亂，是要改的事，慣於自由市場的人可能認為司空慣見，認為很平常。而中國執政者認為是大可安慰人心的行動，香港人可能持相反的看法。

舉一個例，中國的經濟專家若去參觀香港的玉器市場、花市、魚市或股市，他們會認為是「亂」，是要改的；慣於身在其中的人，覺得沒有什麼特別，處之泰然；作為一個從事市場研究的人，我覺得這些市場妙不可言。

幾年前有一批中國學者到西雅圖去，華盛頓大學校長慎重其事，要我親自向他們介紹美國。我於是跟一家大股票經紀公司聯絡安排，帶這些學者去參觀。他們見到龐大的辦公室內電訊橫飛，經紀奔走相告，幾十個電話一齊響，而櫃上用燈打出來的價格不斷跳動，認為是「亂」。其中一人問我：「為什麼不將價格固定了？」我回答說：「他們正在這樣做，但要定價，市場就要搜集數以百萬計的人的訊息，井井有條地安排，免除了這些持有不同訊息的人的紛爭。若不這樣做，社會的經濟就會亂！」我解釋了半個小時，他們都不明白。

舉另一個例。「統戰」是在共產政制中的一個治亂辦法，跟市場的治亂辦法是截然不同的。因為九七的問題，中國就在香港從事統戰；以他們的觀點，可能是順理成章。但統戰跟市場格格不入。「統戰」沒有買賣、沒有產權的界定、跟生產賺錢扯不上關係。但在自由市場中，買賣、市價及產權界定，正是治亂的基本機能。中國以統戰來安定港人，但港人卻認為是風聲鶴唳，因恐懼而亂。

要明白一個經濟體制的運作，著實不容易。就算是在國際上有名望的經濟學者，窮多年的研究，對私產制度的運作往往是一知半解。因為若對這制度有全面性的理解，所知的一定要博且深入。能體會到這個困難的學者，對阿當．史密斯在一七七六年所著的《原富》，是無不五體投地的。

我們當然不能要求在一個私產政制中的執政者懂得經濟學，更談不上要清楚地理解整個體制的運作。但若這些執政者慣於這制度中的日常生活經驗，他們的言論就不大可怕。另一方面，有了私產的界定及保障，執政者要大事干預並不容易。芝加哥經濟學派的元老戴烈德（A. Director）就曾對我說過，任何人當美國總統都沒有多大分別；史德拉（G. Stigler）也有同樣的觀點。

中國要收回香港的主權，因為兩個制度截然不同，他們的執政者就要對香港的制度在某程度上有正確的認識。這是一件急不容緩的事。在目前，他們連生意合約的本質也不瞭解，其它如香港的金融制度、利率及投資風險的各種含義，就更談不上了。經濟理論姑且不談，親歷其境的細心體會是起碼的要求。走馬看花或甚至連香港也沒有到過而下判斷，怎能教港人安心？

在九七問題上，困難的所在不僅是訊息的不足，還因為訊息可能在傳達中失實。某些香港的壓力團體或為自己利害關係的人，為形勢所迫，或為自利的緣故，盡量說一些中國執政者喜歡聽的話。這些行為是私產制度的產品，是自由的代價，難以厚非。而某些久於香港做生意的中國幹部，恐怕也因為中國的政制所限而難以直言。這又是另一種代價。

孔夫子說得好：「知之為知之，不知為不知，是知也。」自九七問題興起之後，中國執政者的言論往往給香港人一種「不知為知之」的感覺。「英國人能辦到的，中國人一定會辦得更好」——這是信心十足的。要成功地做一件事，信心應與訊息並重。在九七問題上，香港人有訊息而缺乏信心；中國的執政者有信心而缺乏訊息。

經驗的說服力

在上一篇文章，我談到「九七」的兩個基本困難。第一是「改字號、換班底」會引起不良的經濟效果；第二是「一黨二制」會導致香港沒有清楚的權利界定，使制度有所改變。我要花兩篇的篇幅來分析第一個困難，提出一些建議，然後再分析第二個困難。

絕大部分香港人都會同意，假若中國今日的政制及經濟成就如美國、加拿大、澳洲或甚至台灣，將香港改字號及換班底就不大叫人擔心。有很多細節在這裡難以詳述，我個人認為就算中國有如美國，改了香港的字號及班底也不會比港英的辦得好，但在大致上，若中國的制度有優良的經濟表現，改字號的困難就解決了一大半。問題與「中國」的名字無關。

趙紫陽問：「香港人怕什麼？」這句話把香港人嚇了一跳。有一個美國朋友（是經濟學高手）跑來見我，提起九七，他也問：「香港人怕什麼？」我也愣住了。雖然這位朋友不大明白九七問題，但我素知他的脾性，若不是百思不得其解，遍問不知所以然，他是不會跑來問我的。我沉思良久，無以為對。兩人靜坐十多分鐘，我突然靈機一動，說了兩個字：「Empirical regularity （經驗的規律）。」他站起來，點點頭，轉身而去。

經濟學上有一個困難，那就是要解釋人們的預期是怎樣形成的。在某些情況下，我們能有好的答案；但有些情況答案並不容易（例如通脹的預期是怎樣形成的）。人們的預期若有了轉變，行為就跟著不同，經濟前途也就會受影響。一般人所說香港人的「怕」，對九七「沒有信心」，就是說香港人對將來的預期有了轉變。單就這一點——姑勿論其它——就足以使香港的經濟一敗塗地。

行家說行話，我那位美國朋友問：「香港人怕什麼？」他的意思是：「香港人恐懼九七的預期性是怎樣形成的？」我答：「經驗的規律。」這句話的意思是：「以往，在共產政制所及之處，民生及自由乏善可陳，是香港人熟知的經驗規律。經濟原理對他們不重要；共產中國將來的轉變或經濟的優良表現不在他們的經驗範圍內。經驗的規律有說服力，預期也就因而形成了。」要想改變他們的預期，改變他們的經驗當然是好辦法。但在十三年內中國能在這方面做得到多少？若預期大幅度地惡化，香港的安定繁榮難以維持十三年。

一九八一年，我寫了《中國會走向『資本主義』嗎？》這本小書（一九八二年出版），推測中國會逐漸採用近於私產的政制，擴大市場的運作。三年後的今天，我對這推論很感滿意。說實話，我很佩服鄧小平，因為在歷史上所有的共產政制中，他是唯一敢將門戶開放的執政者。訊息有說服力；中國的門戶開得夠大，再也關不起來了。單就這一點，將來的歷史學者對鄧小平的「功過分帳」總會筆下留情。

但是一個經濟體制有良好的轉變，十三年可能不足；而香港人的預期轉變對香港經濟所能造成的致命傷，十三年卻是有餘。我常在想，要是九七能延後二十年，香港人的預期很可能被經驗改進。這並不是「拖得一時得一時」的想法，而是多了二十年，中國的改進很可能大有苗頭。中國今日所承諾的「九七後五十年不變」，遠不及將九七延後二十年，讓中國有足以炫耀的經濟表現，香港人就大可安心。

因為經濟水平不夠現代化而影響了香港人對前途的信心，中國的執政者是知道的。舉一個例，最近香港某鄉紳問姬鵬飛，中國所說的九七後五十年不變可否延長。撇開那些引人注意但無關重要的大字標題不談，姬鵬飛有如下的回答：「五十年已是中國可能容忍的極限。由現今起計，二十年後，中國就算是不能追趕過先進國家，亦大概可以平排。在此情況下，將五十年延長實在亦無多大意義。」

這推論有道理。但問題是，姬鵬飛認為中國的經濟水平在二十年後可與先進國家平排（或起碼足以炫耀），香港人卻不相信。因為若中國堅持共產政制，姬氏的預期是違反了香港人所知的經驗規律。香港人現有的不良預期，若繼續惡化，後果可能不堪設想。要是鋌而走險，去嘗試一下這預期對香港所能造成的損害，中國與香港都可能要付出很大的代價。改變香港人的經驗當然是個好辦法，但幾年之間（惡性預期所能造成的損害不需十三年）很難辦到。對香港人說什麼安心話是沒有用處的。

不良的經驗規律促長了不良預期的形成。既然我們不能在幾年之間改變香港人的經驗，我們卻可使他們不用這些經驗去促成他們的預期。其中一個辦法就是將收回香港主權的年期改為不固定，而轉為採用一個令香港人足以安心的準則來決定年期。例如收回香港主權的時間是定於中國國民平均收入及得上香港的一半（或其它類似的準則），香港人就不會用他們的經驗規律為依歸。目前的中英談判不妨繼續，但若固定了年期（不以準則決定），一個無可避免的壞處就是強迫香港人用現有的經驗規律去促成他們的預期。

我不想強中國之所難，或低估了中國的經濟發展。我一向強調，中國若能大幅度地運用自由市場的功能，她會有驚人的經濟增長率；我也曾推斷中國會向這方面走。但畢竟這是個人之見，不是香港人所知的經驗。要將中國的國民平均收入追上香港不容易（姬鵬飛可能是過於樂觀），但要追上一半或其它足以安定香港人心的比率，不應是苛求。戰後日本直追美國的速度是一例。要是中國長久都追不上香港市民平均收入的一半，中國的政制就難以自圓其說了。

問題是這樣的。中國執政者的自信跟香港人所知的經驗格格不入，而惡性預期所能造成的損害是難以估計的。善用市場的人靠經驗生存；他們從來不聽安心話；統戰只能增加他們的恐懼感。以現在我們所能猜測到的中英談判及將來協議的形式，對香港人的預期我恐怕也無能為力。跟任何決策一樣，日期一固定了，預期就會被迫而形成。學生明知要考試，但一提出考試日期，他們就舉室嘩然！據說定了日期結婚的人，心跳率是會加速的。

另一方面，要中國放棄香港主權是不可能的。時間是要有所決定。我建議的不是推翻時間的決定，而是這決定是要基於一個足以安定香港人心的準則。因為上文提及的「經驗規律」，這個準則應該是基於中國現代化的經濟成就，這與姬鵬飛的推論大同小異。有了香港人能接受的準則，日期的遲早並不重要。

我從來不明白中國既然不承認中英當年的條約，為什麼九七卻要固定了。英國既願意棄港而去，中國若要收回香港，就應照他們的原定計劃——找到適當的時機。以條約固定日期並不適當——從經濟的角度來衡量，適當的時機是要決定在一個足以安定民心的準則。中國若能真的將經濟水平現代化，這準則是不難找到的。有了這準則，香港人所擔心的「保障問題」就變得無足輕重了。

與其讓日期決定香港的繁榮，倒不如讓中國的繁榮來決定香港的日期。

「九七」的兩個基本困難

經濟學古老相傳的英文名字是「政治經濟學」（Political Economy）。我對政治一無所知，也沒有興趣。拉丁文中有「法律經濟」（Lexecon）這個字。古老作時興，近二十多年來這門學問在歐美大行其道。隨波逐流，我對法律是稍有涉及的。一九九七的問題是屬於「法律政治經濟學」；以我所知，世上從來沒有這門學問。法律與政治顯然是息息相關，而二者與經濟又有古老的傳統合併，所以世上沒有「法律政治經濟學」的存在，很可能是因為這三者合併實在是太複雜了。

既然沒有融會貫通的學問，「專家」就容易產生——這是史德拉（G. J. Stigler）在開玩笑時的格言。但幽默往往是包含著真理的。自九七問題興起之後，香港的「九七專家」比比皆是。我並不是有意諷刺這些高手（其中不少是好朋友），而是關乎自己利害的大事，意見紛紛在所難免。

有不少讀者要求我多寫點關於九七問題的文章。我想，歷史上沒有發生過像九七這種事，而有關政治的問題我一向是避而不談的。作為一個在香港土生土長的人，我心中認為應該要說的話，已在《向港英致敬》一文內說過了。但該文與學術無關。撇開政治不談，單從法律及經濟的角度來看，九七問題有「引人入勝」的條件。將來的學者總要寫上好幾本書。但在今時今日，這問題並不是論文的好材料，因為它實在是太複雜了。

但九七問題顯然是香港開埠以來最熱門的題目；《論衡》若不談九七，就不夠「現代化」。婉轉的話我不會說，所以在打算寫一系列有關九七問題的文章之初，我不能不先向讀者解釋我所知的不足而又非冒充一下「專家」不可的矛盾。

港英要棄港而去，九七就有著兩個無法完全避免的基本困難。第一，香港是一個大企業，由港英執政。若將這些執政者全部更換，連企業的字號也改了，不管是逐步更換還是一齊更換，都有不良的經濟效果。要是這個企業蝕大本，聲名狼藉，那麼換班底、改字號，可能是上策。但「香港企業」在國際上有豐功偉績，聲名卓著，這更換總是不妥，更何況要接班的主持者所專長的政制，與香港是站在兩個極端。我不是說港英的行政沒有可批評之處（批評香港政府的文章，在國際的學術雜誌上我發表了的要比任何人都多）。但批評是一回事，一個制度是要從整體的角度來衡量的。在整體而言，香港企業的制度實在難以苛求。這觀點，歷史是會同意的。

撇開統戰的口號不談，我懷疑中國的執政者會否定港英對香港企業所作出的經濟貢獻。曹操也曾煮酒論英雄，何況中、英並非敵對。

作為一個國際商業中心，香港人的思想是很現代化的。說什麼民族大義、光宗耀祖、愛國熱情，對他們來說，都及不上人民的生活享受與自由重要。不單是香港人如此，我所認識的「國際」朋友的觀點都是一致的。既然企業辦得好，要換班底，要改字號，在某程度上香港人就要付出代價。至於這代價是否有所值，香港人與中國執政者的觀點顯然是不同的。

中國的執政者將「統一大業」放在很重要的位置，閉關自守三十年，他們仍然有著抗戰及革命期間所強調的國家觀念。但「統一大業」的重要性是主觀的問題，我們不能以分析去反對價值觀。香港人所反對的就是這個價值觀並不是他們的，而代價卻要他們支付。這是倫理上的反對。

我從不懷疑現在的中國執政者是把民生放在很高的位置，但他們對一個成功企業改字號、換班底的代價顯然是低估了。這是一個嚴重的訊息問題，有著多種含義，我會另文再加解釋。我也從不懷疑中國的執政者對香港是有善意的，但我卻不能忘記已故的夏利．莊遜（H. Johnson）曾對我說的話：「到地獄的路，通常是以善意舖出來的。」我衷心希望這句英國格言在香港前途問題上派不上用場。

第二個基本困難，就是任何合約或協議都一定要放棄某些權利。這個規律我曾在一九七○年《法律經濟學報》的《合約結構與產權理論》一文加以詳述。中國堅持要擁有香港的主權及治權，不肯明確地放棄權利或將權利轉讓，那麼香港企業的權利就無法清楚地界定了。那是說，在「兩權不棄」或「兩權不減」的情況下，真正的「港人治港」或「制度不變」是不可能的。這不是說中國對香港沒有誠意，也不是說中國不會盡力保障香港的經濟繁榮和維持社會安定。要點就是中國若不肯明確地放棄某些權利，香港企業的權利就起了混淆——制度就改變了。

舉一個例。假如某甲是一所商業樓宇的業主，擁有產權及使用權。某乙要在該樓宇開設酒家，甲就對乙說：「你儘管用吧。我不會向你收租，不會干涉你的行政，你有困難時我會資助你，你可放心投資。但使用權（或治權）我是不會放棄的。」在這情況下，無論甲所出的條件如何優厚，善意如何明確，乙的行為是絕對不會跟他有了清楚而固定的權利一樣的。要使乙方有清楚的權利，在某程度上甲方一定要將某些權利清楚地放棄。這是所有合約或協議的定例；這也是所謂資本主義或自由市場不可缺少的基礎。

假如甲對乙說：「權在我手，但我決不會用這些權利去管你。」乙就會想，世上哪會有有權而不用的人？他又會想，既然有權而不用，那麼甲要權來作什麼？那就是說，權在甲的手上，阻嚇的能力就已存在。這也是說，有權在手而不用的人，在無形中已是用了權力！無論甲將他的善意說得如何詳盡，乙的權利總及不上甲對他說：「權是你的，不屬我的，你好自為之。」

在九七的問題上，中國的執政者好像是說：「香港人的產權不變。」但他們又說：「香港的主權及治權是我們的。」這兩句話的矛盾所在，就是因為中國的執政者沒有說：「香港人的產權不是我們的。」不說這句話且加以保障，就解決不了「一個國家、兩種制度」的困難。雖然若說了這句話，「一國二制」還有其它的困難，但這些其它困難在原則上是可以解決的。

讀者可能要問：「美國政府不是有著國家的主權及治權嗎？在美國國內又何嘗不是有著不同的產權制度？」答案是肯定的。但美國憲法中最重要的含義，就是市民的私有產權不是政府的——政府對這些權利無權過問！

撇開要保障一個承諾的困難不談，單就要中國明確地表示香港人的產權並非他們所有，就不易辦到。這是因為他們現有的憲法——以共產黨為至上的憲法——是難以容忍這個明確的表示的。所以嚴格來說，困難並不在於「一個國家、兩個制度」，而是在於「一個黨、兩個制度」。

自賀維訪港之後，一個已知卻「未定」的猜測被正式地公開了——港英在九七後將棄港而去。撇開英國國會將來的決定，上文所提出的兩個基本九七困難是現實化了的。一般言論中所提及的信心問題、自由問題及甚至保障問題，都是以上提出的兩個基本困難的副作用。這些困難不易解決。但以我個人之見，要對九七問題作有建設性的提議，跟解決任何問題一樣，第一步要指出困難所在。

公司法治港（上）

有一些英文字很難譯，Incorporate或Corporation是一例，在英漢字典中，「Incorporate」的大意是「組合而成公司」，而「Corporation」的大意是「公司」或「機構」。但「公司」——Firm或Company——有多種不同的形式；「Corporation」只是其中的一種。且讓我在這裡以「公司」一詞代表「Corporation」，其它的非Corporation的公司形式與本文無關。

在九七問題上，香港的權利界定及保障應用怎麼樣的協議或合約形式來處理，可算是我所曾遇到的法律經濟問題中最困難的一個。內容姑且不談，單就是以什麼協議形式來減少香港現行制度與共產政制的衝突，什麼形式比較容易保障，就很難選擇。合約形式的不同對效果有很大的決定性，是可以肯定的。以生產為目的，件工與日工合約的效果就大有不同；以探油為目的，不同的合約安排也有著極大的決定性——這是中國執政者所深知的。

目的是一回事，局限條件又是另一回事。在九七問題上，中、英、港的目的大致相同——要保持香港的安定繁榮。但合約或協議形式的選擇，是要對各種局限條件有著具體的認識。在這一方面，我認為中英雙方的工夫實在做得不夠。所謂小憲法或基本法、或詳盡協議，能否經得起與共產政制及「黨中央」的矛盾的考驗？能否經得起香港壓力團體的考驗？確是一大疑問。

不少香港人怕中國將來會不守承諾。我認為這完全不是問題——中國若要反口，什麼保障也保不了。問題是，若中國的執政者要遵守承諾，他們會否被政制或其它壓力所逼而無法辦到？不少香港人怕中國將來會管治香港，或會使「港人治港」成為傀儡政權。我也認為這完全不是問題——中國若真的要管，什麼協議都是紙上談兵。問題是，若中國的執政者要不管，他們會否被形勢所逼而非管不可？

以現實的角度衡量，那些希望中國守承諾（或怕不守承諾）、希望中國不管（或怕中國管）的觀點都無補於事。我們若假設中國會不守承諾，會管香港，什麼協議，什麼基本法都毫無用處。但若我們假設中國的執政者言而有信，要香港制度不變，我們就要問：「怎樣的協議形式才能使中國的執政者不受壓力的干擾而干預香港？」這不單是指現在的中國，與將來的中國更有關係。

我們的答案是，協議要避重就輕，要盡量避免與共產黨及中國憲法有正面衝突。要做到這一點，我認為最可靠的辦法，就是先將香港「Incorporate」，成為公司，然後以公司轉手的方法把香港交回中國。

在英美，公司的形式並不只是因為生意貿易。某些地區的居民要組合而成城市，有著自己的財政、行政、法例、保安及其它公共措施，公司城市就會產生。公司城市雖始源於英國，目前在美國很盛行。這種公司的主要目的，就是要讓有關地區的居民有較大的自由去選擇自己所要的法治安排，讓居民有獨特的權利去選擇自己所要的公共措施，及讓居民避免他們所採用的法例與郡、省或國家的某些法例有所牴觸。

在中國收回香港主權的大前提下，我建議英國先將香港在形式上改為一間公司城市，把現有的香港法例改為這公司的法例，而每個香港市民自動成為這公司的成員。這形式上的修改並不困難——類似的例子在美國是常見的，雖然這家香港公司（Kong Hong Incorporated）是比較複雜些。當中國要收回香港的時候，英國就將這間香港公司交給中國。中國當局要做的，就是（一）在他們的憲法上加上「成立了公司的地區是例外」這一句話（Except the region is incorporated）；（二）在中國的其它法例中，要加強保障在中國領土內的所有公司（Corporation）的固定權利。而中英雙方的協議，就只要簡而明地讓中國承諾香港公司的存在及保障。

當然，因為中國的政制跟香港的現有制度相去甚遠，香港的公司權利界定及法例要比一般在美國的「公司」城市為廣泛，自治範圍也要較大，但基本性質是沒有分別的。這建議與「收回主權、港人治港、制度不變」沒有衝突。而「高度香港自治權」，正是中國執政者所極力主張的。

我不想在這裡向讀者深入地解釋合併公司的定義或概念。在法律上，簡化的定義大約如下——

「一間公司（Corporation）是由國家（State）法律批准的一個組織，通常有很多成員，以一個特別的命名（Denomination）及政制（Politic）而存在。這公司的獨特個性是與其成員的個性分開，但因為有了法律的特許，無論成員怎樣變動，公司的個性會繼續存在。這存在可能是永久的，也可能是有固定的年期。在生存期間，公司有權以一個單位或一個人的形式去處理組織中的各種公眾事宜。

「一間公司是一個（地區）特權（Franchise），由一個或多個成員擁有，以一個獨特的政制及命名而存在。在法律上它是有著永久承繼的生存能力。無論成員多少或被公司執管的事情多少，這公司的理事形式就像是一體或一個人。」

在如上的定義下，公司再有分類。香港應組成的是有公共性的公司——

「一間公共公司（Public corporation）是因為行政上的需要而由國家許以特權，使這公司能以代理的形式從事民政。這民政通常是以地區為界，有著本地的立法權利，例如一個組成了公司的郡、市或學校區域。」

換言之，一間公司有自己的生命，其個性與公司的成員分離。公司有特權，或地區特許立法權利，而執政或作決策就如一體或一個人。「公司」不是一件物體；它是處理事情的一種辦法。公司本身不是黨，沒有立場，而更重要的就是公司的權力是安置在一個概念上的「法人」（Legal entity）身上。

中英雙方要考慮將九七協議推到一個「法人」的身上去。

商業秘密

申請發明專利權有一個條件，那就是申請者要將發明公開表露。這個規例是有兩個原因的。第一，若申請的佔有範圍不被清楚地界定，成文法是無從給予保障的。第二，這是一個主觀的「公平」問題。若發明者要受發明專利的保護，他就不應再有商業秘密的雙重保障。有不少物品，是可以用發明專利或商業秘密來保障的。根據美國的法例，一件物品若先採用了商業秘密的保障方式，在市場銷售，過了一年，就不能再申請發明專利了。

但一件產品可以有很多個專利權，可以將產品的不同部分分開處理。因為這個緣故，一件整體的產品可能採用另一種雙重保障——某部分採用發明專利，某部分採用商業秘密。任何產品，若被外人一見便知其造法的，或能被外人花點心血就能追溯其造法的，就沒有秘密可言。但有些產品，見者不容易知其造法，而產品的本身又是可以申請發明專利的，那麼應該選擇採用發明專利的公開保障，或商業秘密的保障，或將產品分部處理，就成為一個很複雜的問題。

以發明者的利害角度來衡量，商業秘密有好處，也有缺點。專利的就是秘密沒有年期，只要秘密不外洩，外人難以追溯其造法，發明者就可高枕無憂。「可口可樂」的秘方是一個有名的成功例子。歷史上製造小提琴最有名的人（Stradivari），將他煉製木材的秘方帶進了墳墓，以致失傳。布拉克（Black）的咳藥，守秘已逾百年。製造銅鈸（一種樂器）最好的混合金屬的秘方，是以家傳的方法保護了幾個世紀。難能可貴的葡萄酒釀造，是秘密。一般而言，經過化學作用而製成的產品，外人是很難追溯其造法的。

有些有商業價值的專利「知識」，無法以具體形象表達，所以不能申請發明專利。「秘密」就成了這些知識的唯一可以保障專利的辦法。顧客的名單是一例。做生意的方法——例如航空公司怎樣處理顧客訂購飛機票——往往是以秘密從事。但這些知識，知者通常有好幾個人，要長久地守秘密就不容易了。

商業秘密的主要弱點，就是因為外人不知是什麼，法律就不可能以界定產權（佔有權）的方法來加以保障。秘密不像一塊土地或其它可見的資產，是不能以物體界定權利的。因為這個緣故，究竟商業秘密算不算是產權就常引起紛爭。在法律上，認為商業秘密算不上是產權的觀點是有道理的——沒有可以指出的界定範圍，產權從何說起？在經濟學上，商業秘密可算是產權，因為擁有秘密的人可以因此而增加收入。

法律既不可以將秘密的範圍界定來保障，我們聽到的所謂「保障商業秘密」的法律，就只不過是已存在的不成文法律（Common Law）或其它制度的類似法律。這些對人與人之間的「承諾」或「私事」加以保障的法律，自然地被伸展到商業秘密的範疇內。不成文法中關於合約（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信託（Trust）及歸還（Restitution）等法律，都被伸展到因秘密洩漏而引起糾紛的問題上。這其中有關合約的法律最重要。例如甲與乙訂了合約，指明乙方不能將某些知識外洩，甲在某程度上就有了保障。

因為商業秘密沒有清楚的產權界定，外人若能私下研究，自我「發明」，法律是容許的。「公平」的發現（Discovery by Fair Means）是法律所容。那就是說，若外人見到產品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是「公平」，秘密的擁有者就沒有法律的保障。換言之，外人追溯造法的代價就是商業秘密的最高保障。這代價往往比創始秘密的代價低，因為外人既見產品，秘密的存在就已洩漏了。

但「公平的發現」跟以間諜方法偷盜——或僱員為圖利而將秘密外洩——是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，聲稱是自己研究所得，法律從何鑒定？因此，要控告他人以非法或「不公平」的行為取得了秘密，法律規定起訴人不單要拿出「不公平」的證據，還要證明他是曾經付了費用去保守秘密。隨意將秘密洩漏是追不回來的。

在美國，防止偷盜商業秘密的費用，每年達數十億美元。而公司僱員將秘密外洩的情況更為嚴重。這其中的主要原因，就是美國——或其它民主國家——大都有反對奴隸制度的法例。這些法例往往禁止東主阻止僱員辭職而另謀高就。一個作為專業研究的僱員，若辭了職，將秘密帶到另外的公司，要證明該僱員非法外洩並不容易。一九七五年，美國有一件重要的商業秘密訴訟，是關於一個研究員辭職後，將製造水晶的秘密帶到他新加入的公司去，使後者能在一年內出產同樣的水晶。法院判原告勝訴，禁止抄襲的公司出產及將秘密再外洩。但若該僱員將秘密「黑市」成交，不加入新僱主的公司工作，或新僱主得了水晶的秘密後，等幾年才從事生產，法院就很難鑒定該僱員犯了非法的行為。

要將發明知識傳播而被廣泛運用，商業秘密就遠不及發明專利了。這是因為秘密是難以採取租用（License）的方式成交。秘密給外人知道，就不容易追回，要收取費用也就增加了困難。若租用秘密的人私下將所知外洩，那麼秘密就去如黃鶴。在我所有的數據中，發明專利的租用合約，要比商業秘密的租用多出十倍。

從社會利益的角度看，商業秘密有一個發明專利所沒有的害處。外人見產品後，知道秘密的存在，以「公平方法」去發掘是合法的。這鼓勵了外人花費去作研究。知識既已被發明了，鼓勵競爭者付出代價去再次「發明」是浪費。

法律既不能禁止「公平」的再發明，也不能禁止商業秘密的存在。守秘密是人的權利；秘密若能被迫公開，社會就變得無法無天。這其中的含意是極重要的。我在上文提及，保障商業秘密的法律都不是為針對這些秘密而設的；因為這些法律的廣泛牽涉，商業秘密得以保障。若不附帶保障秘密，這些法律的存在就會有矛盾。

保障商業秘密對研究最重要的貢獻，就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作，而若要將研究過程中的多種結果都申請發明專利，費用就會大得驚人。以合約指定守秘密的需要，是重要的。雖然反對奴隸制度的法例是削弱了這種合約的保障，但在私產的制度裡，這些合約是合法的。

關於中國最近打算保障發明專利及商業秘密的計劃，這篇文章提出了三個要點。第一，中國目前沒有保障商業秘密的法律，所以在這方面中國是心有餘而力不足。第二，很多產品的不同部分是用發明專利及商業秘密的雙重保障的。租用了發明專利而得不到商業秘密，往往沒有多大用處。第三，租用商業秘密的交易費用已是甚高，沒有法律保障更是難上加難。這些困難，再加上因為共產政制缺乏明確的起訴程序，很可能使中國對發明知識保障的重要意圖胎死腹中。

結論是很明顯的。要搞現代化，經濟制度就要現代化。私產政制是我所知的唯一解決辦法。要保障發明資產為私有而忽略了其它重要資產的私有保障，矛盾叢生是在所必然的。

發明的專利權（下）

一般書本所強調的兩個鑒定批准發明專利的準則，都不著邊際。第一是發明要夠新奇（Novelty）；第二是要有功用（Utility）。這「功用準則」因為漏洞太多，漸漸被法院遺棄了。無論發明的是什麼怪物，我們憑什麼可說它是沒有功用的呢？今天沒有功用之物，有誰能保證明天也沒有功用？一個在市場上沒有產品的發明，往往可以加以改進而成為「商品」；能作為改進基礎的發明，雖無產品，卻有價值。

申請發明專利的費用，註冊費只是極小的一部分。單就是要明確寫出自己發明的「佔有」（Claims），所需的專家費用就很可觀。這些「佔有」寫得越短，所佔的範圍就越廣，但獲批准後或批准後獲保障的機會就越低；「佔有」寫得越長，範圍就越小，指定的佔有就越明確，保障的能力就越大。高明的專家就喜歡長短並用，在最初申請時盡量擴大所佔的範圍，然後跟審核官作長期的「討價還價」。一九七六年，我曾經請人作過一個大概的估計：在美國，申請費用平均大約五千美元，等待期平均十八個月。雖然這是一個不大可靠的估計，而不同發明的申請費用差距亦可能甚大，但申請專利顯然不是開玩笑的。若申請人認為發明沒有功用，他是不會申請的。「功用準則」被遺棄的確很合理。

提起功用，我就不妨指出兩個古老相傳的謬誤。第一個謬誤，就是有不少學者認為發明專利只能使最後的發明者獲利，忽略了在基礎上的研究所得。他們認為第一個有創見的人往往因為沒有商品而得不到報酬；後人加以改進，從事生產推銷，創見不多而獲利甚大。這個見解的謬誤，是忽略了即使是沒有商品的發明，也是可獲專利權的。只要能將創見成功地形象化，指出明確的佔有權，他人若加以改進，在賣出產品時，若不補償給始創者，就會惹起官司。當然，「創始」可能比「改進」難以將佔有權在物品上表達，而改進者可能成功地改頭換面，指出不同的「佔有」。但這些可能並不是因為法律忽略了始創的人，發明專利只是針對那些可以用物品來表達佔有權的新知識。「生意眼」也是創見，能從他人的發明而聯想到市場有利可圖，甘冒風險去推銷，並不是「最後一觸」（Finishing Touch）而得的事。學者總是喜歡高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。

第二個謬誤，就是根據統計數字，有百分之九十以上的發明是從來沒有用在產品上的。這個數字導致很多人認為大部分的發明毫無用處。當然，我們不能否認有些發明者過於樂觀，失了預算，申請了專利權（過於悲觀而不申請的人也有，卻不被包括在統計之內），但沒有產品並不等於沒有價值。正如上文指出，「創始」的專利可以被改進而成產品。在美國，很多專門研究發明的機構，因為要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往將未有產品的發明申請專利。

在美國，任何大的生產公司都有一個研究發展部門（R & D），由專家處理發明專利的申請。因為個別的研究者並非專利權專家，而申請費用及調查競爭對手的費用大為可觀，所以在科學發達的今天，大多數研究者都成了被雇者（The Employed lnventor）。這解釋了為什麼近三十年來，美國的「被雇」與「自營」研究者的比例激增。發明越來越多、越複雜，要申請專利保障就差不多非專家不可，而專家的費用，是要生意多才合算。

「功用準則」既無立足之地，剩下的「大」準則就只有一條：發明要新奇。但這「新奇準則」並不新奇——發明不是新奇是什麼？所以說到最後，發明就是發明，又要從頭給發明加以定義。其實我們要的不是發明的定義，而是發明專利權所能保障的某種發明的鑒定準則。我所知的可能會錯，但在五花八門的文件及法例中，我找到了兩個準則，滿足了自己的好奇心。雖然我指出了有關發明專利制度的各種混淆、武斷及謬誤，我對促成這制度的人的智慧甚為佩服。

第一個準則，就是我在上文提及的，一項創見的思想要在物品上形象化。有了形象，再從其中指出與其它有了註冊的不同的地方，成功寫出明確的「佔有」。我曾翻閱過幾百個發明專利的文件，這準則是沒有例外的。

第二個準則，就是除了在兩個例外的情況下，所有以舊物合併而成新的產品都不算是可獲專利的發明。太陽之下沒有新事，所有的發明都是以舊物合併成「新」的。可獲專利的兩個例外是什麼呢？第一、若申請專利的人是將兩件已有發明專利的舊物合併，這合併運用是普通人不能見到這些舊物就可想出來的。第二、若申請人將有發明專利或沒有發明專利的舊物合併，合併了的用途是跟不合並的用途有所不同。將擦膠鑲在鉛筆的一端的例子，讀者的意見如何？（以經濟的角度來看，答案是很明顯的。因為擦膠與鉛筆合併的商業價值甚大，所以用途一定是跟將二者分開使用不同。法院當年是將案判錯了。）

以上提出的「兩個準則、兩個例外」的架構，是發明專利制度的大概。這也是我向讀者解釋發明專利制度所可能採用的最簡化的形式。當然，實際施行的複雜演變，是無法詳述的。在實施之際，某些古老相傳而不著邊際的準則增加了混淆。但畢竟這些不著實際的準則漸被遺棄；適者生存，不適者淘汰，是很自然的。

發明專利範圍的界定，是以「佔有」為原則。但為了要避免權力過大，專利年期通常是十五至二十年（美國是十七年）。不管是什麼發明都會受到同等的年期保障。這一個定例顯然有問題，因為不同的發明所需的時間保障是不應該相同的。幾年前美國專利局某部門就曾經考慮將不同類的發明授予不同年期的保障。他們其中一些人曾和我研討這個可行性，但大家都認為是行不通的。理論中的理想，遇到了無法解決的訊息困難，就不能輕舉妄動。

任何制度，若有顯著的成果，不管我們能指出的弱點是如何之多，除非我們能肯定是較好的改進，能夠解決所有在改進時可能引起的困難，否則不改才是上策。

（按：Claim這個字很難譯，尤其是用在發明專利的範疇內，更是難以譯得恰當。我起初將它譯作「佔領權」，後來改作「佔有權」也不大恰當。既用了「佔有」，我迫著繼續用，其後我又覺得「佔領」可能比較恰當，但總是有點不妥。在中國最近通過的專利法內，Claim被譯作「要求」。雖然在某程度上這個字是有「要求」的含意，但在專利的範疇內，這譯法是不對的。因為這個字在發明專利制度中比其它任何字重要，柳谷書先生應再考慮中文的翻譯。用在專利權上，Claim這個字有「權」的含意，有「占」的含意，也有「指出」及「指定」的含意。柳谷書先生不妨考慮譯作「指占權」，或簡稱「指占」。）

發明的專利權（中）

發明專利（Patent）是用什麼方法加以保障的呢？答案是，要先將一個抽像的思想形象化，將發明表達在一件有形之物上，然後在物上指定發明者的佔有權（Patent Claim），希望這有形的佔有能保障無形的新思想或新知識。

很多新發現是無法表達在一件或幾件有形之物上的。牛頓的三大定律、愛因斯坦的相對論，就難以用對像指出佔有權。天然定律（The law of Nature）的發現是不能申請專利的。這不單只因為天然定律難以用形狀界定，而且定律牽涉甚廣，若授予專利，保障很容易會過大。但什麼算是天然定律卻沒有清楚的準則。

有一個名叫摩頓（W. T. G. Morton）的牙醫，在一八四六年發明了用醚（Ether）作為麻醉藥，替病人拔牙。這顯然是一個很有價值的發明，在當時是舉世矚目的。另一個有自大狂但頗有名望的科學家，名叫傑克遜（C. T. Jackson），他不知道摩頓用的是什麼神藥，但是他曾經給了摩頓一點意見，且借了一點工具給摩頓。聽到了摩頓在醫院示範的成功，傑克遜就要領功。他們二人結果同意一起註冊，取得發明專利權，定明傑克遜佔十分之一的收入權利。

這個用醚作麻醉藥的發明專利雖獲批准，但在實際上，這專利是難以保障的。因為其它牙醫在醫務所內為拔牙者下麻醉藥，持專利者無法知道，所以就不能收取使用費。用摩頓的麻醉方法極流行，但他和傑克遜收不到錢；他們變成了狂人，互相敵對，弄得大家都以悲劇收場。摩頓最初行醫時的拍檔，見摩頓聲名大噪，就突然宣佈摩頓是偷了他的發明——後來這舊拍檔在激動之下自殺了。摩頓因為有了重要的發明而放棄行醫，終生為自己宣傳；後來一窮二白，見報章贊傑克遜，就生氣而中風死了。傑克遜也不好過——他死前的七年是住在瘋人院裡的。

在這幾個人的紛爭中，美國法院判決了摩頓的發明專利無效。法院的理由是，用醚作麻醉藥是一個自然定律，「一個發現可能是天才橫溢，極有用途，但並不一定可成為發明專利。一個發明在某程度上是一個發現，必定包括了某些新奇的事，但一個發現並不一定是一個發明。發現可能是發明的靈魂，但前者不能得專利的保障，除非它是佔據一個肉體，比脫離了肉體的靈魂，更受人類定律的控制。」

這判詞令人莫名其妙！其後有人發現用某種已存在的酸性化學藥品可以殺除一種頑固的野草，發明的專利權卻被批准。用已存在的藥品殺草跟用已存在的藥品麻醉有什麼分別？發明專利的判斷很多時是難以自圓其說的。在這裡，讀者可能要問，既然持有麻醉專利的人難以向私用者收費，持有以酸性藥品殺野草專利的人怎能向私用者收費呢？這問題我將會在另一篇文章向讀者解釋。

在純技術的角度上，拔牙及殺草都是有形之物，是可以界定專利權的。但若要在這專利上有較高的保障效能，通常都是將發明表達在一件可以買賣的物品之上。在實際上，要將發明的佔有權（Claim）界定，使其與其它物品的專利佔有權沒有衝突，可能複雜之極，也可能易如反掌。

馬克吐溫（Mark Twain, 1835-1910）就曾經因為投資在一架三噸重的印刷機上而蝕了大本。這機器有一萬八千個零件，申請專利權時共享了一千三百個圖樣，也指出了千多個佔有權。後來在一件官司案中，兩個審察官因為細看這些文件而弄到精神錯亂！簡單而成功的例子，我們可舉一九二八年一個名叫克斯堅（W. Haskin）的商人所發明的書架。這書架將書垂掛，書背用不銹鋼鑲好；幾本書一起掛列，垂掛時書背可作台面；用書時就將書向上轉，翻開來平放在隔鄰書本的書背上。這種書架在美國飛機場內多本電話簿的安置，或圖書館的參考書部門，都是常見的。將書垂掛，簡而新奇；利用一起排列的書的書背作為台面，既實用而又節省地方——這發明的佔有權是很容易明確地表達的。又因為這種書架只宜用於公眾場所，為快速參考之用，所以要抄襲而不付專利權的使用費就難以辦到。

美國的萊特兄弟（Wright Brothers），發明了飛機，在一九零六年取得了有名的機翼設計專利權。這個發明的主旨，就是要在機翼上有某些部分是可以活動的。但萊特兄弟的機翼的活動部分，是與機翼分開的。幾年之後，寇蒂斯（C. H. Curtiss）發明了另一種機翼，活動的部分是與機翼連帶在一起。後來打起官司，法官判萊特勝訴，廣泛地判定了凡在機翼上有所活動的部分都是萊特兄弟的發明。後來不少學者對這判案有異議；但法官所判，卻不單是基於萊特兄弟的佔有權是否明確，而是加上了考慮到他們在研究飛機時的努力及冒險精神。

在一八六二年，有一個名叫勒根度化（Reckendorfer）的人發明了將擦膠鑲在鉛筆的一端。這個發明的商業價值甚大！另一方面，要明確地指出這發明的新奇佔有權易如反掌。後來這發明被人抄襲，打起官司，法官卻判勒根度化敗訴。法官的理由是擦膠及鉛筆都不是新奇之物；合併在一起算不上是一個發明。

不能以舊物合併作為發明是一個否定專利權的準則；是否合理見仁見智，難以定斷。但有什麼發明不是由舊的而合併成新的呢？某程度的武斷在所難免。後來的學者大都同意將擦膠鑲在鉛筆的一端是聰明絕頂，雖然可能只是靈機一觸的發明，但卻是難能可貴的。法官否決了勒根度化的發明專利，很顯然是見這發明的勞力不多。比起萊特兄弟的機翼，擦膠與鉛筆所表達的佔有權遠為明確！主觀武斷的判案，使後人歎息！

以勞力的多少而決定發明專利權的得失，對發明專利制度的施行是會有所損害的。因為若推行「勞力」的準則，產權的界定就起了混淆。價值不是單從勞力而來；「天才」有其價值。就算是極其愚蠢的人也可能僥倖地「靈機一觸」，若沒有保障，再蠢也不至於蠢到將發明免費地大力推銷的。

馬克思的「價值單從勞力而來」的謬論，在中國是有著根深柢固的傳統。中國要保障發明專利權，要記著若不抹去「勞力準則」的陰影，發明的產權是會被弄得一塌糊塗的。