三四四：商業秘密

（五常按：本文是《知識資產需要保護嗎？》的第四節。）



好奇心或金錢之外的興趣可以解釋不少研究發明的行為。然而，為了金錢或職位而研究總要有一點知識的保護，即是要有權利選擇拒絕某些要使用這知識的人。在不同程度上，這拒絕權利可以源自一些特殊情況，或緊守秘密，或依靠風俗或法律。

好些情況，自我保護不需要用上守秘的途徑。個人的天賦或獨特的風格會增加倣傚者的成本。某些有壟斷性的產品可以維護與該產品有特殊關係的發明。然而，這些情況不能一般性地提供知識資產的保護。商業秘密（trade secrets）是重要的另一回事。



法律不需要協助，不能不協助，無從協助

有大成的商業守秘例子不少。我提及過可口可樂與云南白藥。製造最好的鈸（一種樂器）的金屬的提煉方法的秘密在一個家族中保存了幾百年。古往今來最貴重的小提琴，由意大利的斯特拉第瓦裡製造，其處理木材所用的油究竟是什麼被他帶進墳墓而失傳。這些神奇的守秘效果是不需要法律協助的。人的腦子可以是那麼牢固的保險箱，就是武力也不易打破。從可以安全守秘的角度看，法律不需要協助。

不需要法律保護的商業秘密否決了普朗特的反對壟斷價格，也否決了阿羅的反對邊際使用收費。在自由經濟中，壓制私人的秘密自守會對社會整體為禍。西方的先進之邦，維護商業秘密的法律牽涉到普通法的幾方面，否決商業秘密會使整個法治架構倒塌下來。從法律可以協助商業秘密的角度看，為了維護法治的整體法律不能不協助。

當然，守秘不容易。如果「倒推工程」（reverse engineering）能使外人見到產品可以複製出來，法律無從維護商業秘密。在西方，公平的追溯倒推工程是法律容許的。因此，在一端商業秘密根本不需要法律維護，在另一端法律維護不了。兩端之間有一個發明活動的層面法律對秘密的維護有助，但因為外人不知秘密是什麼，產權無從界定，西方只能採用普通法中關於合約、侵犯、信託、代理、歸還等法律處理，而其中合約法律最重要。

一般而言，經過化學作用的變化而製成的產品，以倒推工程追溯做法很困難。可口可樂與云南白藥是例子，釀製美酒的秘方與烹飪的食譜也類同。外人見到物品但不知其做法是最佳的秘密保護，中國的傳統滿是這種例子。然而，轉到以設計或機械為主的發明，倒推工程遠為容易，守秘失靈，發明專利的保障就有用場了。可以這樣看吧：如果我們不管普朗特與阿羅的投訴，發明專利對工業的發展遠比舊中國的手工藝傳統重要。從倒推工程容易的角度看，法律是無從協助商業秘密的。



法律協助的兩方面

回頭說上文提到的秘密的兩端，一端是秘密用不著法律保護，另一端是法律無從保護，那麼我提到的普通法的幾項用於商業秘密的法理是保護著些什麼商業秘密呢？有兩方面。其一是那些根本不需要法律保護的秘密，如果要租出去或賣出去給外人使用，沒有法律的協助不容易收到錢。沒有發明專利的註冊，購買者或租用者知道了秘密可以立刻佔為己有，賣家怎可以收錢呢？好些發明者可以安全地守秘的發明，尤其比較瑣碎的，自己或者沒有能力製造產品，或者秘密只是某產品的一小部分，發明的人會考慮租出或賣出。他可以先註冊發明專利，有了明確的保護才出售，但這註冊往往手續複雜，要寫下明確的佔有困難，好些時甚至寫不出來。

一九五七年，一件有名的美國官司案牽涉到一個家庭主婦想出把一種藍色的粉末加進洗衣粉內，值錢，把這想法提供給一個製造商，但收不到錢，打起官司該主婦勝了。這是很難得的勝仗，所以有名，但主婦勝出可不是因為有合約的維護，而是因為普通法中有一項稱為「不公平致富」（unjust enrichment）的法理。也有另一件我記不起是什麼時候什麼地方的官司，更為神奇。一位顧客進入一家餐館進食，欣賞某菜式，問食譜為何，餐館奉告，這顧客跟著在自己的餐館照譜出售，打起官司，提供食譜的餐館也勝。

另一個法律可以維護秘密的用場，是在研發的過程中需要防止秘密外洩。上節我們提到，研發往往需要有一組人合作，而人數愈多外洩的機會愈大。雖然中途有成果，遠沒有市場產品也可先註冊發明專利，但很多瑣碎知識或小發現難以頻頻註冊，需要互相守秘。可以協助這種守秘的法律是合約法律。



推銷秘密困難的證據

不管怎樣說，一個秘密公開了就再不是秘密，而任何洩漏要收回很困難。要證明有人盜竊，或非法地外洩，或證明不是他人自己想出來的知識——一律困難。上世紀六十年代美國一些學者估計舉國每年花掉的工業間諜活動（industrial espionage）及其防止的費用，加起來是天文數字。因為上述種種，要把一個商業秘密賣出或租出遠比一個發明專利困難。有兩項證據，一弱一強，顯示著以市場合約擴散發明知識，商業秘密的確困難。較弱的證據，是當年我和助手調查了數百份知識租用合約（license agreements），商業秘密的不到發明專利的十分之一。說這證據較弱，因為秘密數不出來，也因為蒐集到的合約版本數量可能有偏差。但商業秘密的租用通常有抵押的要求或指定，而發明專利的租用則沒有，加強了證據。

       較強的一項證據，很強的，是商業秘密的交易洽商，開始時秘密的擁有者一般要先簽下一份權利放棄協議（submission agreement，可稱棄權書）。一九七五年我囑助手去信一千五百家機構，要求提供這協議的樣本，獲三百二十份。還沒有詳細審閱，兩位仁兄一九七六年發表一篇關於這協議的文章，基於一百零五份樣本。是什麼協議呢？一個商業秘密的持有者找一家機構接洽，說有秘密出租或出售，該接見機構會要求來者先簽這份協議才讓他說秘密是些什麼。該協議或說明機構接受或考慮一個秘密不代表答應守秘；或說明除非來者正在申請發明專利，否則要放棄所有關於該秘密的權利；或說明考慮秘密的機構什麼責任都沒有。有些協議把這幾個棄權條件一起放進去。換言之，商業秘密的持有者找機構覓知音，希望賺點錢，接見的機構會說：「你不要開口，除非先答應，什麼我也不用負責。」這是指在西方普通法約束下的情況。不先要來者簽這一份棄權書，接見的機構可能惹禍上身，也可能機構本身已經有類同的商業秘密。還有另一個要點需要提及。那是在上述的棄權書中接見的機構往往寫明提供秘密給考慮的要全部說出，不可有局部的隱瞞。這一切，可見商業秘密的推銷有很大的困難。



租值消散無從估計

商業秘密，就是某程度有法律的維護，算不算是一種產權可以爭議。雖然原則上一個秘密的持有者可以杜絕他人免費使用，他無法禁止他人用公平或自我研究的手法發掘出來。好比一間房子是我的，內裡有珍貴之物，只要你能猜中是些什麼可以進去予取予攜！這就帶到一個重要的有趣觀察：商業秘密容易引起租值消散——邏輯上，這租值消散可以使一項商業秘密的社會價值變為負值！

我在上文提到工業間諜活動的社會成本龐大。又好比上文提到的猜房子內的珍貴物品，猜中是你的，你和其他人加起來的猜測成本可能高於物品所值。歷史上不少大有市場價值的靠保密發達的產品，倣傚或假冒的人無數，法律費用不論，這些行為牽涉到的總租值消散我們無從估計。

另一方面，我們不能說倣傚或假冒的成本對社會的貢獻一般是負值。好些倣傚品不僅本身有價值，而優於原來保密產品的也屢見不鮮。商業秘密是只要其產品或服務面市，外人不能施展倒推工程也會因為見到而得到啟發，什麼蛛絲馬跡或多或少是提點，研究找尋的人夠多會有新產品出現。好比你發明一種可治癒癌症的生草藥，天下獨有，關上門在密室行醫，十治九愈，消息傳開了，外間肯定你是神醫，患者會說你用的是生草藥。只靠這些提點，外人能找到類似的治法的機會一定大升。

我們因此無從判斷商業秘密惹來的租值消散是否高於大家見到產品或服務得到的提點給社會帶來的貢獻。另一方面，守秘是人類天生的權利，壓制這權利的禍害明顯。從西方普通法的經驗看，不尊重守秘會影響法治的幾方面。以普通法維護秘密的一個主要困難是因為幾方面的法律不能分割。這觀點一九八二年我以英文發表，行內的朋友接受。



成功專利可以夜不閉戶

在同一文章中行內朋友認為更重要的是提出了發明專利的成立需要有一個可以觀察的轉移（observability conversion），即是我在前文提到的專利註冊需要把一個思想表達在可以觀察到的物品或程序上，加上要用文字表達著發明者要佔有的是什麼。困難明顯：好些思想不能作上述的轉移，而就是能夠，要寫下佔有的是些什麼很不容易，尤其是不少其他人可能註冊了相近的說法。發明的人不懂法律；註冊的律師需要是有關科技的准專家。專利註冊處需要有各行各業的科技人材。滿足了這些，同一法官可能今天審判電子科技明天審判汽車零件。一個算得上是成功的發明專利制度是成本高昂的制度。

換來的是什麼呢？是成功的發明專利有神奇的功能。一個富有人家不會把他的珍寶留在家中，家中無人時不把大門關上。但成功的專利註冊卻可以這樣做！這是因為任何人盜用專利早晚會在市場產品見到。跟商業秘密不同，發明專利用途的擴散遠為容易：其租用合約是遠為簡單及直截了當的。重複一項有了明確專利註冊的發明我們很少聽到。



合夥合約協助擴散

在實踐上，一個發明的人得到有價值的成果喜歡雙管齊下，或者律師會這樣教他。這是儘可能把不容易守秘或外人可以倒推工程的那部分註冊發明專利，可以守秘的那部分繼續守秘。不容易，因為發明專利的註冊處一般要求全部公開。這不等於一個註冊者不會在這裡那裡把一些知識隱瞞著。

中國開放改革以還，中、外合資的發展大有可觀。我認為這成就的一個原因，是外資帶進科技時，因為合資有夥伴關係，有專人長駐，瑣碎的秘密提供可以監管。商業秘密通過夥伴合約擴散，其交易費用是遠比租用合約或買賣合約為低的。



（未完待續）