三四六：交易費用促成專利制度

（五常按：本文是《知識資產需要保護嗎？》的最後第六節。）


沒有誰不同意人類最有價值的資源是他們的腦子。雖然我說過人類到最後可能因為自己的腦子了得而毀滅自己，但回顧歷史，儘管互相殘殺的蠢行為無數，人類因為腦子可以思想帶來的進步是宇宙的一個奇蹟。

在人類稱得上是有價值的資源中，只有腦子不可能不是私產。就是勞動力也可以被強迫作為非私有，但腦子怎樣想外人無從知道。可以被破壞或被毀滅，但腦子怎樣想原則上外人無從干預。在這個上蒼主宰的運程中，腦子的產出其中有很重要的一部分是經濟學者吵了近兩個世紀的共用品，即是無數人可以一起共用的。始於一八四八年密爾提出的燈塔例子吧。沒有隔離使用者的權力，共用品收不到錢。建議共用品的使用不收錢曾經是經濟學的主流思想，今天可能還是，但歷史的經驗說，以隔離權力來收取費用是人類發達的一個主要原因。版權、商標、名牌寶號、商業秘密、發明專利等，都是隔離收費的例子。

發明是共用品，專利法律協助隔離那些不付使用費的人。壟斷是效果，雖然期限一般在十五至二十年之間（美國是十七年）。發明專利能保護的只是知識資產的一小部分，但因為有明確的法律，多而複雜，專家不少，然而，深入考查的經濟學者則屬稀有。


沒有利益團體左右的法律

我信奉經濟學的主旨是從侷限條件的轉變來解釋行為的科學，因而在多項政策性的法例上下過功夫。每項法例知得不是律師打官司那個水平，但知得多而雜，希望從中能找到一些侷限條件的轉變引用到需求定律那邊去。

可以說，在我考查過的屬於政策性的法律或規例中，只有發明專利的我找不到任何對社會整體有明顯的負面影響。美國的發明專利法律有些我不能肯定對社會有貢獻，有些官司的裁判我不認同，但法例的本身我沒有批評過，而歷史上每次修改我總認為有合乎經濟原則的道理。比起什麼最低工資、勞動法例、租金管制、價格管制、樓房政策、環保條例等——從社會利益的角度衡量我容易搖頭嘆息——但發明專利的法律我沒有批評過半句。考慮到設立或修改發明專利法律的人不知共用品為何物，也不是什麼交易或訊息費用的專家，我的衷心欣賞應該解釋一下。

範圍雖小，發明專利的法律及檔案洋洋大觀，而且往往牽涉到價值連城的知識產品。經濟分析為什麼那樣難以批評呢？我找到的答案，是這組法律的興起與修改從來沒有受到壓力或利益團體的左右——我個人看不到。上文提到的勞動法例、樓房政策之類的法例，利益團體的壓力明顯得像太陽普照，但發明專利的法例我們不容易看到哪些團體或明或暗地在壓著些什麼。只此一項政策性的法例能在我面前獨善其身。這觀察教我們，凡是政策法例牽涉到把財富或收入再分配，不容易達到意圖的效果。真正獲益的通常是一些混水摸魚的人。

發明專利維護研發者的收入，是收入原創的保護，沒有把收入再分配的意圖，利益團體的左右一般不存在。法庭的判斷有時偏袒，有時說不通，但長遠地看這些判斷帶來的法例修改，都是朝著對經濟整體有利的方向走。這是上世紀七十年代我跟進美國的經驗得到的啟示，當時我對助手們說很佩服發明專利法例的發展。


廣義交易費用的節省

從我曾經提出的廣義性的交易費用（即社會制度費用）角度看有關的問題吧。有了產出之後以法例把財富再分配，必會大幅地增加這些交易費用。我也曾經指出，要是廣義的交易費用不存在，不會有市場——市場是為了減低交易費用而出現的。轉到發明專利制度那邊，如果廣義的交易費用不存在，不會有這專利制度，因為不需要有。發明專利制度的出現及持久存在與修改是為了減少交易費用的。

想想吧。沒有交易費用，不同研發的人在不同項目上的比較成本優勢大家知道，研發合約的外判毫無困難，所有發明的租用合約可以預先安排，共用性質的困擾可以先用預定合約處理，按期的一次過租金可以預先約定而使邊際使用的收費為零，風險的存在可用變化多端的保險合約處理。人類腦子的價值因而受到多種不同的合約保護著。

但交易費用不僅存在，牽涉到知識這些費用一般高昂。發明專利針對某類知識，保護的不是抽象的腦子思想而是具體的腦子產品。因為腦子的產品往往屬共用品，這制度以專利的授予來讓發明專利的持有者隔離不付費用的人。為恐這專利保護過甚，年期的約束出現。我從來沒有在發明專利的資料上讀到關於共用品的言論，但這專利說明不保護技術是顯示著主事者知道關鍵問題：技術不是共用品。


法例演變的證據

發明專利首次出現是一四七一年，在意大利，一七九三年美國引進。重要的發展是美國一八七○年加進了佔有權（patent claim）這個重要概念。個人認為在佔有權引進之前發明專利的保護很有點胡塗，引進了佔有權變得遠為清楚，交易及訊息費用是大幅地減少了。我對佔有權的闡釋，是前文提到的把抽象的發明轉移到可以觀察的物體或程序上，然後以圖片及文字表達清楚發明者要佔有的是什麼。這解決了很多因為模糊不清而引起的困難，但同時把可以註冊專利的範圍收窄了。大自然規律的發現因為範圍太廣不能註冊，引進了佔有權這概念之後再沒有是否大自然規律的官司。

衡量佔有權的申請應否受到保護的準則，在美國出現過幾次重要的修改，都有減少交易費用的效果。例如一個曾經普及的功用（utility）準則逐漸消逝，因為何謂「功用」模糊不清。一九五二年美國的有關當局提出了一項重要改革：發明專利的申請不會因為發明是怎樣研發出來的而否決。這準則的引進推翻了之前的兩個主張：其一，是否靈機一觸的天才發現不再管；其二，研發者的研究設備為何不再管。


新奇的準則

到了上世紀七十年代，要明確地以實物或程序表達佔有權之外，餘下來的重要準則是發明要夠新奇，novelty是也。怎樣才算是新奇呢？同學不妨考慮如下有名的官司。一八六二年，一個名為Reckendorfer的人想出了把擦膠鑲在鉛筆上。這發明的商業價值甚大，獲得專利，但後來被人抄襲，打起官司，該仁兄輸了。法官的理由是擦膠及鉛筆都不是新奇之物，合併在一起算不上是一個發明。這判斷後來不同意的學者甚眾，因為所有物品的發明都是以舊物合併而成的。

可能因為要澄清類似這類案件引起的混淆，到了上世紀七十年代，新奇的定義變得遠為清楚了。何謂新奇只有兩點。其一，如果合併的舊物皆曾獲專利保護，其合併使用是普通人見到舊物不會想出這新的合併方法。其二，不管舊物曾否註冊專利，合併了的用途要與不合併的用途不同。當年考查美國發明專利的新奇準則，發覺註冊當局的仲裁者考慮到我在上節提出的級差租值。雖然級差租值會在競爭下由市場決定，批准專利的範圍有彈性，這裡可以大一點那裡可以小一點，有關當局對新奇的衡量是考慮到其他可能作出同樣發明的人的成本或機會相差多遠。


羨慕古人也支持

在自己家內遊目四顧，我發覺沒有什麼物品不是曾經有過一項甚至多項發明專利的保護。我是現代的古人，對新潮沒有興趣，但家中用的可不是什麼明、清家具那麼富有。人類進入了工業時代有了長時日，我說過，發明專利制度對工業遠比以手工藝為主的經濟重要。

我們不容易明白為什麼不少經濟學者反對發明專利制度的存在。可能因為他們沒有跟進過這制度的性質及其演進的史實。我跟進過，認為這專利的存在及其演進主要是為了減少腦子產品出售時近於高不可攀的交易費用。那是我還年輕的三十多年前，既可持久拚搏，也可過目不忘。今天我有點後悔昔日下重注的考查，因為其他題材會有遠為可觀的收穫。我不建議同學們投資於發明專利或商業秘密的研究。但我希望同學們能從我的經驗中知道，要解釋世事，我們首先要知道世事為何。不知世事而作分析的經濟學者無數，在研發與專利的話題上，他們的分析近於一無所知。

不能否認，我羨慕陶淵明的采菊東籬下，恨不得有機會倣傚李白說的古人秉燭夜遊，或能達到蘇東坡那種超然物外的境界。既沒有商業秘密，也沒有發明專利，連什麼版權也沒有。蘇子昔日寫《赤壁賦》只是為了自娛，寫好後不敢給外人讀，是他自己說得清清楚楚的。

弗裡德曼曾經問：人是為了要活著而工作嗎？還是為了要工作而活著呢？我沒有答案。經濟學分析的重點是：侷限不同，行為於是有別。知識資產需要保護嗎？要增加國民總收入，今天的侷限說是需要的。


（《受價與覓價》第四章完）